您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

简论我国加入WTO之后检察机关面临的机遇与挑战/许文族

时间:2024-07-23 02:46:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9439
下载地址: 点击此处下载
简论我国加入WTO之后检察机关面临的机遇与挑战

许文族


世界贸易组织(WTO)是世界经济全球化客观过程的产物,共拥有135个成员,贸易量占世界贸易95%以上,是世界上最大、最有影响的多边经济贸易组织。我国从1986年启动复关谈判程序以来,经过十四余年的努力和斗争,终于加入WTO,这标志着我国对外开放进入一个新阶段,我国将在更大范围内和更高程度上参与经济全球化进程。加入WTO不仅仅是一个经济贸易问题,同时也意味着我国将通过立法和司法履行自己的国际承诺。加入WTO,也将使检察工作注入更多的涉外因素。检察工作不仅要面临国内民众的评价,还要面临WTO组织及所有成员方的评价。入世,将给检察机关带来新的机遇和挑战,以下笔者就此谈谈自己的粗浅看法。
一、我国加入WTO之后检察机关面临的机遇
1、加入WTO,必将促进我国的民主与法制建设,加快中国法治化进程,为检察工作的开展提供强有力的法治保障。
WTO对中国最深刻的影响在于它推进中国的法治进程。这种影响概括起来就是“深刻,全面,强烈”。“深刻”在于WTO将影响中国的公法制度,推动政府行为走向法制化;“全面”是指WTO的影响涉及中国立法、行政、司法的各个方面;“强烈”则是说WTO的贸易争端解决机制和贸易审查制度以及其他WTO的监督机制将使中国政府面临一种前所未有的强大的外在推动力,一种推进法治的外在动力。我国加入WTO后,政府将在确保法律的透明度、统一法律实施等方面履行承诺,与“依法治国”方略相呼应,全面展开第三次法律变革,从而对我国的法治化进程产生深远的影响。
WTO对中国的立法、行政和司法制度的总要求是:第一,法的透明性;第二,统一公正合理的法律实施;第三,独立的客观的公正的司法审查。这三项普遍性要求在实质上构成现代法治的价值核心,体现着现代法治的根本方向和发展趋势。
加入WTO后,我国的法律法规体系必须与国际惯例接轨,特别是涉及投资、金融、证券、贸易、竞争、信息、消费者权益等涉外经贸方面的法律法规,必须予以完善。WTO透明度原则要求各成员国有关经济贸易的法律法规、政策必须公开透明,同时要求各成员国在制定各自的经济政策过程中,提高透明度,以使制定的经济政策更具有科学性和可预见性。根据WTO的基本原则和规划,以及国际经济发展规律的客观要求,我们要进一步加大对国内法律法规的清理和立、改、废工作,促进法律法规的进一步健全和完善。
加入WTO,必将促进我国的民主与法制建设,加快依法治国进程,进一步提高领导层和国民的法治意识,在全社会形成“依法办事”的良好氛围,为检察工作的开展提供强有力的法治保障。
2、加入WTO,必将促使社会法律观念发生积极的变化,有利于检察机关更加全面地发挥法律监督职能。
法律观念是法律文化的核心内容,法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度。一国的法律文化,表明了法律作为市场经济体制运行调整器在该国的发展程度,以及人们对法律机构、法律职业者等法律现象和法律活动的认识、态度、信服和知识等方面的水平。中国加入WTO不仅意味着给中国经济发展带来好处,也展示给我们一系列全新的法律观念。这些观念,是全面提高公民法律意识的难得机遇,也是中国法制现代化的根本动力所在。检察机关是我国的法律监督机关。长期以来,社会对检察机关职能的认知是比较肤浅和不全面的,往往认为它是一个从事反贪和公诉的司法机关,事实上这不利于检察机关职能的充分发挥。加入"世贸"后,随着国外法制观念的涌入和影响,此种认识必然会有所改变,社会会更期望个人的合法权益、基本人权得到有效保护,期望检察机关加大监督力度,加强对公安机关侦查活动的监督,对审判机关民事行政案件审判活动的监督,等等。这些都需要检察机关充分发挥检察职能,完全履行法律所赋予的职责。
3、加入WTO,必将加快我国社会主义市场经济体制的建立和完善,为检察机关更加深入地开展反腐败工作创造良好的法制环境。
 我国当前的法律制度是在发展社会主义市场经济过程中不断探索并汲取世界各国经验的基础上形成的,既反映出各国市场经济的共同特征,又具有鲜明的中国特色。
市场经济从某种意义上讲就是法制经济。世界贸易组织需要各成员国内市场经济的发展水平应达到确保经济良好运行的应有水平,一国法制环境(包括立法和司法两方面)的优与劣就成为衡量该国市场经济发展水平的一个重要指标。中国加入WTO,就必须遵守WTO的基本原则和规则,遵循市场经济的普遍规律,这在客观上将促进我国社会主义市场经济体制的建立和完善。WTO规则要求我们进一步做到政企分开,政府不直接干预企业的生产经营活动,进一步确立企业在市场经济中的主体地位,使企业尽快成为法人实体和市场竞争的主体。随着社会主义市场经济体制的建立和完善,全方位的对外开放局面也将形成,金融体制改革、税制改革、政府采购制度的改革、企业法人治理结构的建立等,在提高我国经济竞争力,促进经济发展的同时,必将极大地促进涉及体制、机制方面,影响反腐败斗争深入下去的深层次矛盾的妥善解决,为从源头上预防和治理腐败提供良好的环境保证。
4、加入WTO,有利于转变政府职能,提高政府管理效率,严格依法行政,为检察机关反腐败提供体制、机制上的保证。
WTO各成员政府仅仅是市场竞争规则的制定者,不是市场竞争的直接参与者,不能直接介入国内外市场的竞争。WTO奉行“尽可能少的行政干预”。这就要求我们必须进一步转变政府职能,把政府职能转变到市场竞争规则的规定、严格依法行政、运用法律手段管理经济和为企业提供服务上来。加入WTO必将促进政府及各部门在行政管理体制、机制、内容、范围、手段、方式等方面的改革,提高行政管理效率,避免因政府及各部门“办事效率不高”导致的腐败现象。在市场准入方面,WTO市场准入原则要求必须放宽企业进入市场的条件和限制;在市场秩序方面,WTO要求取消地方保护和行业保护等不利于形成统一市场的行政行为;在市场主体方面,WTO非歧视原则要求取消差别对待,平等对待国内和国外企业,给国外企业进入国内市场以公平的待遇。这些都为减少权力干预市场引发的以权谋私等腐败现象提供了体制和机制方面的保证。
5、加入WTO,必将促进我国加快司法改革步伐,为检察改革的深入发展创造有利的条件。
中国改革开放20多年来,围绕司法公正和效率的司法改革无论在理论上还是实践中都成为整个社会关注的热点。加入WTO之后,要求我们具有统一的、合理的、完善的法律规则,WTO的另一要求是这些规则要能够得到公正、有效的执行,这就意味着我们的目光从立法领域转向了司法领域。根据WTO的要求,在司法领域中,一方面司法机构要独立于政府,从而保证公平合理的法律能够得到有效、公正的执行;另一方面要求司法机构具有审查行政法规的权力。因此,中国伴随加入WTO也进入了一个“司法的时代”,在这个时代,我们必须解决司法独立的问题,这就意味着我们从观念到制度,从司法外部到司法内部都要进行全面的改革,这就必然为检察改革的深入发展创造空前的机遇。
检察机关要有机遇意识,充分预见和认真研究加入WTO对人们价值观念和我国法律制度带来的巨大变化,解放思想,转变观念,与时俱进。以加入WTO为契机,积极推进检察机关的理论创新、体制创新和制度创新,把检察改革放在加入WTO的社会大背景下进行,探索和建立符合加入WTO后的中国国情的检察制度和工作机制,大胆探索与国际检察制度接轨的新体制。
二、我国加入WTO之后检察机关面临的挑战
1、加入WTO,必然要求在执法中贯彻公正、公开、透明的原则,这对我国司法机关—包括检察机关传统的执法观念是一种挑战。
WTO的法制统一、非歧视性和公开透明三项基本原则,不仅是对每个成员国制定有关法律、政策和措施所提出的要求,也是执法司法行为的基本要求。我国法律制度中有关透明度原则的规定很少,重视程度也不够。在我国现在司空见惯的“内部文件”、“会议纪要”等等,往往是政府施政和司法判案的依据。
“入世”以后,我国不仅经济置于全球化浪潮之中,我国的执法工作也将置于WTO成员的监督之下。任何原因造成的执法偏差,都可能影响我国声誉。大量国外公司、企业的涌入,使我们的执法对象多元化,片面强调保护某些企业的合法利益或者对中方企业和外方企业的内外有别将不再适合入世后的执法需要,也不符合在法律面前人人平等的法律精神。因此在我们的执法过程中,必须进一步增强公正执法的观念,严格依照法律程序办案,不因国籍和身份的不同而发生偏袒倾向,执法中必须彻底摒除因地而异、因时而异的执法观念。 
我们几十年的执法经历,已经形成了一种固有的习惯思维定势,办案习惯于秘密进行。司法程序进行之中难于接受外界的介入。而WTO的透明度原则要求司法程序公开,这对我们的习惯意识是一种挑战:司法程序公开并不是泄密,我们的执法活动要接受更为广泛的监督。
2、加入WTO,必然导致我国的法律环境产生重大变化,这对检察工作的法律依据及法律适用都将是一种挑战。
一方面,就我国目前的立法而言,不少领域都与WTO规则体系存在着差距甚至冲突。这种差距和冲突一方面表现在外资法、行政法、海商法等领域的制度与WTO规则的冲突上,另一方面表现为金融服务、政府采购等方面的法律空白。按照WTO规则,我国与WTO规则不相适应的行政法、民商法、经济法等法律、法规都应当进行修改和补充。 法律、法规的修改和补充必然对检察机关在法律适用上提出挑战。
另一方面,今后检察机关不仅要依据国内法开展工作,还要依据国际法开展工作。在认定犯罪过程中,特别是对金融诈骗、侵犯知识产权、走私等破坏市场经济秩序犯罪以及恐怖、洗钱、黑社会等跨国犯罪的认定,会更多地以国际法和国际惯例为标准。由于对国际法原意的理解会产生更多的歧义,将不成文的国际惯例转化为成文的国内法还需要一个长期的立法过程,将给各项检察工作,尤其是侦查、批捕、起诉、控申等工作提出新的挑战。
3、 加入WTO,我国刑事犯罪形势将发生重大变化, 刑事检察工作面临严峻挑战 。
首先,犯罪总量将在一个时期内呈上升趋势。加入WTO后我国经济发展将获得新的机遇,但由于我国一些企业竞争力在一段时期内不敌外国企业而导致失业和流动人口增加等原因,加入WTO后可能引起犯罪总量的上升。
其次,犯罪类型出现新的情况。第一,恐怖犯罪有所增加。加入WTO使我国融入全球化的世界经济格局中,美国9·11事件让人们看到了恐怖犯罪对经济、社会的巨大破坏力,也在恐怖分子中起到了示范作用。而对国际恐怖犯罪,检察机关还有待加强思想准备和应对措施。第二,黑恶势力、集团犯罪大量增加。中国大陆有许多具有黑社会性质组织正在不断借鉴外国和港澳台地区的黑帮组织模式来组织犯罪集团,实施犯罪。在中国加入WTO后,国外和港、澳、台地区的黑社会组织必将趁机进入国内,增设类似“堂口”、“会所”性质的分支机构,与国内不法分子相勾结,从事有组织的犯罪活动。其中值得注意的是在偏远地区、农村基层中,还存在相当量的“人治”现象,这在一定程度上为犯罪滋生提供了养份,特别是靠近国境的地区,国外的犯罪组织将很可能诱使他们加入犯罪集团、黑社会组织,共同为非作歹,危害国家和人民。第三,环境犯罪日趋突出。加入WTO后,国际环境标准、质量标准将大量引入我国,不仅对国内产业和环保事业产生重大影响,也降低了认定环境犯罪的条件,原来不认为是犯罪的行为将被当作犯罪处理,而环境犯罪的认定和处理有赖于相关的科技知识,这给检察机关提出了新的课题和更高的要求。第四,各种金融诈骗犯罪、知识产权犯罪、公司企业犯罪等经济犯罪将明显增多。加入WTO的直接后果是国际贸易自由化,金融流通更加频繁。证券期货、投资贸易、银行保险、知识产权等热点领域将出现新的漏洞,成为经济犯罪的高发部位。
 最后,经济犯罪中的具体罪名也将此消彼长。一是走私犯罪将有所减少。根据WTO的基本规则,各成员方必须减让关税,这将大幅度减少走私的利润,走私无法再给犯罪分子带来巨大的收益,自然会减少。二是跨国犯罪将大为增加,犯罪出现国际化趋势。随着资金、物资、人员国际间的频繁流动,犯罪分子也会突破国界,跨国实施洗钱犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、环境犯罪、拐卖人口犯罪、伪造货币犯罪等。三是利用高科技手段特别是利用计算机网络和生物技术实施的犯罪,如传播计算机病毒、危害信息安全、传播细菌病毒等犯罪将会增加。
4、加入WTO,我国职务犯罪将会出现新的特点,给检察机关查办职务犯罪工作带来新的挑战。
贪污贿赂犯罪将一改目前普遍、多发的特点,呈现集中、严重的态势。WTO将削弱政府干预和控制经济行为的能力与垄断地位,这必然削减职务犯罪赖以产生的权力优势基础,把贪污贿赂犯罪压缩在较小的范围内。但少数掌握经济实权的人一旦犯罪得手,其数额和影响就相当巨大。
职务犯罪主体身份的界定将更加困难。入世后随着投资主体、投资市场和领域的多元化,以及所有制中混合成份的日益增多,将造成贪污贿赂犯罪主体身份的进一步复杂化。入世后政府直接参与经济管理的职能将逐步缩小和转移,给渎职犯罪主体的界定也带来新的问题。
“入世”后,资产重组的形式更加灵活,方式越是灵活,就越是难以监督,难以有效地防止暗箱操作,国有企业中很可能出现一批新的恣意侵吞国有资产的腐败分子。 侵吞国有资产及导致国有资产流失的案件将有可能上升,且呈现渎职与贪污受贿行为交叉的特点。侵吞国有资产及导致国有资产流失的案件会出现在更广阔的行业和领域,且犯罪手段会不断翻新,呈现智能化程度高、隐蔽性强、调查取证难等特点,给案件的侦破及处理带来极大困难。
职务犯罪的行业性特点将更加明显。入世后在政府的一些部门如掌握审批、质检、检疫、安检等职权的政府官员容易成为一些投机分子拉拢腐蚀的重点对象。
国际社会及舆论环境对检察机关查办职务犯罪的要求将更高。入世后,国外投资者必然会按照他们在本国及其他国家所享有的法治环境及公正市场秩序来要求各级政府。他们对我国市场竞争是否真正体现“公开、公正、公平”的评价,一段时期以内将会集中在各级政府是否能够有效地遏制各种腐败行为上。这就要求检察机关继续加大惩治力度。
5、加入WTO,检察机关作为社会公益法律代言人的角色将更加突出,民事、行政检察工作面临新的课题。
我国行政诉讼法只建立对具体行政行为不服提出的行政诉讼,其目的是救济个人免受违法的具体行政行为的损害。我国行政诉讼法立法时理论不完善,没有引入主观诉讼,才产生了这一制度上的缺陷。现在,在承认客观诉讼的基础上,应当考虑建立主观诉讼,以适应时代发展的需要。特别是WTO规定的中国政府的义务,很多都涉及了国家公益的职能。为了保护公共利益,各国都通过行政诉讼予以保障,而我国却无人代表公共利益提起行政诉讼。行政诉讼中,公共利益受损害(如假冒商标、环境保护等问题)发生的公害事件,检察机关应当有权起诉。面临着入世的机遇和挑战,很有必要重新设计我国的行政诉讼机制。
为保障市场经济条件下弱势群体的利益,应进一步加强检察机关对司法的监督职能。对涉及国家、集体和公民重大利益的案件或违法行为后果比较严重,但无原告或原告无能力诉讼;或受害人不敢提起诉讼,或当事人恶意通谋规避法律的案件以及检察机关受理公民控告,或通过其他方式发现的认为有必要参加监督的重大案件检察机关应主动介入,积极参与。尤其在加入"世贸"之后,许多纠纷都可能是跨国性的,如果仅依靠弱势群体自身的力量,由于在人力、财力等资源上的限制,他们不可能与实力强大的市场主体相抗衡,即使有法律上的明确保障,其应有权益也是难以实现的。如产品质量导致的众多消费者利益受损,这就可由检察机关代为提起民事诉讼。这是深化检察改革,完善和发展社会主义市场经济体制的客观要求,也是民事、行政检察工作适应国家利益需要,与世界经济和法律接轨的必然趋势。
我国民事、行政、经济法律法规的不统一、滞后甚至空白,将更加不利于检察机关入世后监督工作的开展。在增加的涉外民事行政诉讼案件与以往中国法人、公民相互之间发生的案件相比,取证难度加大,要求标准相对提高,而且由于各国民事诉讼法律对涉外案件的识别、认定、管辖权、举证及证据的使用等方面存在很多冲突,作为对法院判决进行监督的检察机关如何做好监督工作遇到新的课题。
检察机关是我国的法律监督机关,它不但承担着对各类违法犯罪行为的追诉权,而且在保护国家经济利益安全上法律也赋予其明确的职责。面对急剧变化的国内环境,检察机关应充分地发挥民事行政检察监督方面的职能作用,积极扮演社会公益法律代言人的角色,保护各利益主体的合法权益不受侵犯,保护正常的市场竞争行为。
6、加入WTO,我国检察工作与国际接轨,对检察机关及检察官素质都提出更高要求。
中国加入WTO之后,与世界各国的经贸往来、人员交流会进一步增多,各种涉外案件必将逐渐上升,国际司法协助案件日益增多。同时,一些国外律师机构和律师通过一定的法律程序将逐渐取得进入国内开展法律业务的资格,国外的公证文书也将取得直接的证明效力。检察机关涉及律师业务的工作以及涉外证据的采信和使用,尤其是审查起诉和出庭公诉将面临新的压力。
与“入世”后的执法要求相适应,必须有一批熟知法律,熟悉WTO规则,懂外语,能熟练使用现代化办案工具的检察官。但由于历史的原因,检察官的整体素质明显不适应“入世”要求,至于能够在工作中准确使用外语交流和熟悉国际法乃至WTO规则的人才更是寥若晨星。这种现状显然无法适应“入世”与国际接轨的要求。因此, 各级检察机关都要加强队伍建设,尽快培养出一批既精通国内法,又精通WTO的协定、协议及其它国际法和国际惯例的高素质人才并予以重用。

2001年11月11日,江泽民总书记在考察南海市时指出,“入世是机遇又是挑战”。入世对检察机关既有机遇又有挑战,面对这些机遇和挑战,检察机关必须采取积极措施,尽快适应入世后执法的需要。要充分认识入世给我国检察机关带来的影响,克服消极情绪,从思想上为入世作好准备。同时要通过各种学习培训提高检察官现有的文化素质,正确掌握WTO规则内涵;加强检察职业教育,加大检察改革的力度,适应新形势下检察机关执法工作的需要。

财政部关于颁发《中央级水土保持事业费使用管理暂行办法》的通知

财政部


财政部关于颁发《中央级水土保持事业费使用管理暂行办法》的通知
1996年1月30日,财政部

水利部:
水土保持事业费是水利事业费的重要组成部分。为了加强中央级水土保持事业费的使用管理,提高资金使用效益,进一步推动水土保持事业的发展,我部制定了《中央级水土保持事业费使用管理暂行办法》,现颁发给你部,请遵照执行。执行中有何问题望及时反馈我部。

附件:中央级水土保持事业费使用管理暂行办法

一、总 则
第一条 为了加强中央级水土保持事业费使用管理,提高资金使用效果。特制定本暂行办法。
第二条 中央级水土保持事业费是中央财政安排的水利事业费的重要组成部分,任何单位不得挤占、挪用。
第三条 使用中央级水土保持事业费的水土保持部门和单位,必须执行本暂行办法。

二、中央级水土保持事业费的使用范围
第四条 中央级水土保持事业费是用于水利部及其直属事业单位开展水土保持事业的专项事业经费。
第五条 中央级水土保持事业费的使用范围是水利部及其直属事业单位进行水土保持预防监督、综合治理开发示范、技术推广专项业务的费用支出和水利部直属水保事业单位的人员机构费用支出。包括:
1.示范推广工程项目和专项试点(含工程措施、生物措施和农业耕作措施)的前期费、建设费、器材、材料购置费、运输费、技工费、运行管理(管护)费等的补助。
2.水土保持预防和监督执法示范的部分启动经费,包括执法标志、仪器和设备购置等开办费。
3.中央级水土保持部门为示范推广所需的宣传、规划、培训、科技推广普及以及工作检查、会议、资料收集所必需的费用。
4.从事水土保持工作的水利部直属事业单位的人员机构费用。
第六条 凡不属上述开支范围内的费用,均不得在中央级水土保持事业费中列支。

三、中央级水土保持事业费使用计划(预算)的申报和审批
第七条 中央级水土保持事业费使用计划的编制要遵循“统筹安排,保证重点”的原则,确保重点项目的正常进行和重大科研成果的及时推广。
第八条 中央级水土保持事业费中的专项业务经费使用计划的编报内容包括项目可行性论证、实施计划、总费用及下年度经费预算等,编报时必须有详细的文字说明和年度计划表。人员机构经费预算的编报内容包括人员机构情况、事业发展状况、下年度工作任务及经费预算等。
第九条 中央级水土保持事业费使用计划的编报按由下而上的办法进行,由各使用水土保持事业费的事业单位根据工作具体情况、有关定额和经费标准编报、汇总,于每年10月底前上报水利部。
第十条 中央级水土保持事业费使用计划按事业财务级次,实行下管一级的审批办法。
第十一条 中央级水土保持事业费预算由财政部根据水利部所报年度水土保持事业费预算建议数,连同当年中央级水利事业费批复下达给水利部。

四、中央级水土保持事业费的管理
第十二条 中央级水土保持事业费中用于专项业务支出的部分应实行项目管理。项目管理办法的制定和组织实施由水利部财务司、水土保持司负责。制定的项目管理办法要报财政部备案。
第十三条 中央级水土保持事业费的使用要纳入水利部财务部门的统一管理,不得切块分割。财务部门对水土保持事业费的使用有管理、监督的责任。
第十四条 中央级水土保持事业费可以跨年度使用,任何单位不得以拨作支,以领代报。
第十五条 实施按项目管理的中央级水土保持事业费,在确保完成年度水土保持任务的前提下可以实行预算包干。
第十六条 建立中央级水土保持事业费使用情况反馈制度。使用中央级水土保持事业费的各单位要切实加强对经费的管理,按上级要求及时报送有关中央级水土保持事业费使用情况材料和总结,每年元月份将上年度项目进展、财务决算和总结等材料上报水利部,对使用中存在的问题要及时予以纠正。
水利部每年要向财政部报送中央级水土保持事业费使用情况的总结。
第十七条 用中央级水土保持事业费购置的器材、料物均属国有资产,要加强管理、登记造册,建立严格的领用、退库责任制,防止国有资产流失。

五、附 则
第十八条 本暂行办法自发布之日起执行,以前有关规定同时废止。本暂行办法由财政部负责解释。


对公民生育权的法律思考

摘要:随着人口和计划生育法律法规体系的不断完善,出现了一系列关于追讨生育权的案例,使得关于生育权的研究变得可能和更加迫切,本文试图从法律角度分析一下生育权的内容及行使的现实问题,并对生育权的特征、限制、侵权和法律救济、不平等性及制度完善等问题进行初步探讨,提出自己的观点。
关键词:生育权;特征;内容;行使限制;侵权;法律救济;立法构想。

作者简介:杨兆彦 男,1980年10月出生,山东枣庄人。
作者单位:山东省枣庄市人口和计划生育委员会法规信访科

一、生育权的概念与立法保护
山东枣庄市山亭区农民李明,八年前与吴某结婚。婚后由于经济条件较差,二人商定暂时不要孩子。两年后,他们的经济条件好转,李明便与妻子商量要孩子的事,吴某说:“等再挣几年钱,在城里买上房子,花钱买上城市户口,再要孩子也不迟。”李明觉得也有道理,于是不再坚持。后来,他们终于在枣庄市里买了一套住房,二人也同时办理了城市户口,这时李明已过30岁,但吴某仍以怀孕生孩子会影响做生意为由,坚持不要孩子。李便依据《中华人民共和国人口和计划生育法》的规定,向法院起诉其妻吴某,要求法院依法保护自己的男性生育权,判决吴某答应生孩子。法院经审查认为,李明的起诉符合法律规定,并予立案受理。但同时法官告知李明,法院保护男性生育权的办法只能是对他不愿生孩子的妻子进行经济上的处罚,不可能直接判决吴某生孩子,还是以做吴某的思想工作为主。目前,经法院调解,被告答应原告愿意生孩子,李明撤诉。(《法制日报》2003年3月11日《妻子不愿意生孩子,丈夫主张生育权》)
在本案中,出现了一个“生育权”的概念,那么,究竟什么是生育权呢?《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。 笔者认为,生育权应该是指公民在自身具备生育能力并且符合法律法规所规定条件的情况下所享有的自主自愿生育子女的权利。生育权属于基本人权,我国对生育权的研究还刚起步,对于生育权的争议也很大。主要应当从以下几方面来理解生育权这一概念:(1)公民有生育的权利,也有不生育的自由;(2)人人享有法律上的平等生育权利;(3)公民有实行计划生育的权利,即依法负责任地决定生育子女数量和选择生育时间、并获得这样做的信息和方法的权利;(4)公民有依法收养的权利等。我国关于生育权利的理解与国际公约和文件的精神或规定是一致的。关于生育权利的内涵,1974年《世界人口行动计划》第14(f)对这一权利做了详尽的阐述:“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。夫妇和个人在行使这种权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要,以及他们对社会的责任”,这里第一次提出夫妻在享有权利的同时,还承担两项“责任”,即:(1)“考虑他们现有的和将来的子女的需要”;(2)“他们对社会的责任”。1980年制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16(I)(e)条款规定: “男、女有相同的权利,自由负责地决定其子女人数和生育间隔,并有机会获得使他们能够行使这种权利的知识、教育和方法”,之后的联合国文件在提到生育权利时,基本都遵循了上面的概念,没有实质性的变化。虽然1994年世界人口与发展大会通过的《行动纲领》采用了新的“生殖权利”概念,但其涵义仍基本相同。因此可以看出,国际上关于生育权的内涵,体现了公民享有的生育权利与应承担的义务(或责任)是紧密联系的,既肯定了公民在生育上的自主原则,也强调了其对社会(他人、集体)及子女应当承担的责任与义务,是个人人权与集体人权的统一。人口与计划生育关于公民有生育权利的规定,充分说明公民的生育受法律保护。(《中华人民共和国人口与计划生育法释义》 第50页 第三章 生育调节 中国人口出版社 张维庆 张怀西 张春生 徐玉麟 主编2002年1月第1版)
这一案例引发我们思考的问题是:法律对公民的生育权究竟能做什么和不能做什么? 笔者认为,法律对公民的生育权所能做的是,阻止自然人、法人、和其他组织干扰、破坏公民生育权的违法行为。换句话说,任何人、任何国家机关和任何社会组织都不能侵犯一个人的法定生育权。
二、生育权的特征
综观法律法规,结合生育行为的自然属性和社会属性,可概括出生育权的如下特征:(一)生育权的主体是自然人。我国立法规定生育是所有公民都享有的权利,因此,笔者认为,生育权的主体包括有婚姻关系的自然人,也包括无婚姻关系的自然人,包括有生育能力的自然人,也包括无生育能力的自然人,包括男子也包括女子。当然享有权利能力不一定享有行为能力。(二)生育权的客体是人格利益。生育权的客体是权利主体自主决定生育所体现的人格上的利益,是人对自己人格利益的支配,其基础是人所具有的之所以为人的资格。(三)生育权的性质是人身权。梅因说过:进步社会的运动就是一个从身份到契约的运动。个人从人身依附中解放出来,独立为权利主体,生育权也相伴而生。生育权是人身权中的人格权。(四)生育权具有双向性。 生育权一般需男女共享且需要男女互相协助才能实现(独身女性生育权除外,参见《吉林省人口与计划生育条例》第三十条第二款):男性承担将精子植入子宫的责任,女性承担宫内的培育义务。显然男性承担的负担少,而女性的负担则比较繁重。依照权利和义务相一致的观念,女性在生育过程更应享有决定权。(五)生育权具有排他性。生育权是对世权,即夫妻以外的人都是义务主体,都负有不得侵害的义务。(六)生育权具有历史性。生育作为一种权利, 是历史发展到一定阶段的产物,一般而言,经历了三个阶段: 既非权利也非义务的自然生育状态;历代统治者鼓励甚至强制生育的以义务为主要特征的社会生育阶段,在中国汉朝特别突出;主要突显权利本位色彩的生育权利阶段。并且我们不能忽略的是,即使现在仍有不少国家和地区将生育作为夫妻的义务,当然不是严格意义上的的义务,只是鼓励生育,如俄罗斯和中国香港。
三、生育权的内容
生育权的内容是权利主体有权自主决定和实施生育行为。具体说来,主要包含以下几方面的内容:(一)生殖健康(保健)权利。包括获得科学知识和信息的权利、获得避孕节育、生殖保健技术服务、咨询、指导的权利。同时,也包含了患不孕症的育龄夫妻有获得咨询、指导与治疗的权利。(二)男女平等权利。女性与男性在实行计划生育方面地位平等,双方都有要求实行计划生育的权利;女性与男性有同等的参与权、决定权,而不仅仅是处于受支配地位。当然,要完全实现计划生育领域的男女平等,还有赖于经济的、社会的、道德的、宗教的等多领域的促进。另外值得注意的是,随着女权运动的发展以及妇女地位的不断提高,在现实中出现了男性因女性私自堕胎而维护自己生育权的案例,其实,在生育权的行使上,女性有更大的决定权,生育权是不平等的,并且女性明显地比男性有更大的生育自主权和决定权。本文将在第六部分单独论述这个问题。(三)知情选择权利。在本法中是指避孕节育方法的知情选择权,即国家通过提供充分有效的计划生育和避孕方法的信息,介绍各种避孕方法的效果、优缺点和适应对象,使需要采取避孕措施的育龄群众在充分了解情况的基础上进行选择。 (四)健康及安全保障权利。这里指的是根据《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规规定,对于实行计划生育的公民及妇女怀孕生育期间应享有的健康安全保障及劳动保护等权利,包括:向育龄群众提供的避孕药品、工具应当安全、可靠;向育龄群众提供的节育技术服务应当保障受术者的安全、健康;国家采取积极措施,向育龄群众提供有效的计划生育和生殖保健服务,努力避免非意愿妊娠,减少人工流产;采取各种措施,防止性病、艾滋病传播,并使患者得到治疗;努力降低孕产妇和新生儿死亡率;妇女在怀孕生育期间享有的健康安全保障及劳动保护权等。(《中华人民共和国人口与计划生育法释义》 第50页 第三章 生育调节 中国人口出版社张维庆 张怀西 张春生 徐玉麟 主编2002年1月第1版)(五)生育方式的选择权。除正常的性爱活动导致女方怀孕外, 还有一部分人因各种原因(包括男性无精少精、女性输卵管不通、生殖器官缺陷等)选择其他生育方式,如人工授精、试管婴、借腹生子乃至克隆技术等。当然有些方式由于涉及伦理、宗教、心理等方面的问题引起了争议并被立法予以禁止。笔者认为:在伦理许可的范围内,法律应尽可能地维护民众的利益,人工授精、试管婴儿、借腹生子都应允许(因篇幅所限在此不论述借腹生子的合理性)。
综上所述,公民的生育权内容广泛,形态各异,涉及诸多问题。
四、生育权利行使的限制
在现实中,拥有某种权利和行使某种权利是两码事,或者说是两个阶段的事,有权利能力并不意味着有实现权利的行为能力,还要受到方方面面的限制,生育权亦然。主要有如下限制:(一)生理的限制。想要孩子生理上做不到的情况,可以通过人工授精、试管婴儿等方式来实现生育目的。(二)法律的限制。生育权还受本国法律的限制,应在一定范围内行使。基于不同国家的国情,控制人口便成为部分国家的任务,控制方式:(1)控制数量。包括中国、印度、孟加拉国等人口较多的国家。(2)提高质量。体现为”优生”政策。(3)优化结构。国家不允许对胎儿进行非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠,维护性别比例的自然平衡。(4)方式禁止。世界各国普遍以立法形式禁止借腹生子及克隆人技术,即使是合法的人工授精和试管婴儿也是在严格的程序和条件下进行。(三)夫妻间的限制。行使生育权以对方的同意为前提。在怀孕后,虽然妻子享有更大的支配权,但在流产时应以夫妻协商一致为前提,在符合计划生育法律法规的情况下不应擅自堕胎。
此外,笔者认为,生育权虽属个人私权,但因其影响到与环境的协调发展和社会的可持续发展,因而具有强烈的社会属性。尤其在我国,非常有必要对生育权的行使作一定的限制。
五、生育权的侵犯及法律救济
(一)侵犯生育权行为分类:(1)夫妻二人之外的侵权。公民的生育权是对世权,权利主体之外的自然人、法人和其他组织都是义务主体,都负有不作为的义务,不能非法妨害、侵犯生育权。侵权包括:①计划生育行政管理机关超出法定范围控制夫妻的合法生育行为或违背法定程序给当事人设置障碍,使生育权不能或者不方便行使;②计划生育服务机构、从事计划生育技术服务的医疗保健机构及其工作人员在进行相关的技术服务时严重不负责任导致的使公民丧失生育能力的行为;③通奸、姘居、非法同居生育子女而使具有合法婚姻关系的配偶失去了办理生育证的机会。(2)夫妻二人之间的侵权。表现为强迫或拒绝生育、强迫或擅自堕胎。夫妻生育权的行使需要夫妻同居为先,一方拒绝履行同居义务,必然使对方生育权无从行使,而生育权又是一种人身性权利,同时不能强求对方履行义务。
(二)生育权的法律救济:(1)对计划生育行政机关的侵权可以通过行政复议或者行政诉讼来解决;对从事计划生育技术服务的各种机构的侵犯可以通过申请医疗事故鉴定申请赔偿的途径解决;对第三人造成的损害则可通过民事诉讼以侵犯生育权为由要求停止侵害,赔偿损失。(2)夫妻之间的侵权,首先,应由当事人本着珍惜婚姻的原则,自行协商,或由第三方调解。其次,可以诉至法院请求保护,但生育权不能强制履行,所以在一方有生育能力而拒不生育时,另一方可请求离婚。再次,违背对方意愿强迫生育(包括性暴力)属于家庭暴力,根据婚姻法相关规定,受害方可诉请离婚,并要求损害赔偿。
在现实中出现一些女方怀孕后擅自堕胎而男方起诉至人民法院请求保护生育权的案例,其实在这种情况下法院不好审判,因为男人行使生育权不能侵犯女人的不生育权。男人强行行使生育权还会导致婚内强奸。即使在作出支持请求的判决之后,法院也无法对生育权的实现进行强制执行。夫妻间生育权的行使应通过协商解决。如果一定要诉诸于法律,也只能作为离婚的理由:因生育权引起感情破裂。
六、生育权的不平等性
2001年12月29日《人口与计划生育法》刚一通过,大量媒体就纷纷报导“首次对男性生育权作出认可”、“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”。其实男性生育权从未被否认,媒体解读生育权有失偏颇,大概起因于《妇女权益保障法》中的规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由”,其真实含义主要在于其他人不得采取任何手段强迫妇女生育。这里有一个前提,即男人的生育权利是不言而喻的,故特别规定妇女享有该权利。因为在当时的社会中,很多妇女无法实现自己的生育权,尤其是没有不生育的权利,所以需要对妇女这一弱势群体予以特别保护。在现在的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权,与历史上的男女不平等有关。《人口与计划生育法》明确规定:“开展人口与计划生育工作,应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。”,这是因为,妇女在繁衍后代、养育子女以及家庭生活中扮演着重要的角色。(人口与计划生育法知识读本 第21页 江亦曼 主编 中国人口出版社 2002年2月第1版)我认为,男女双方在要不要生育或者何时生育的问题上难以达成一致时,所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。但是应将生育决定权更多地赋予女方,理由如下:(一)男子的生育意愿要通过女性主体才能实现。在男方坚持要孩子而女方不愿意的情况下,若由男方决定,就是对女性身体的强制和心灵的摧残。而将生育决定权赋予女方,最坏的结果是双方离婚。孰轻孰重一目了然。(二)生育不是婚姻的必然结果,女性也并非生育机器。(三)女性在怀孕生育方面独立承担痛苦和风险。因此,更多地赋权于女性,既是法律公正公平的体现,也是对妇女的合理关怀。片面强调男性生育权会在一定程度上使“婚内强奸”被潜在合法化。
所谓的“男性生育权”充其量只能是给男人以生育上的知情权、协商权,在女人生不生孩子问题上,妇女应享有最后的决定权。我认为在妻子没有怀孕的情况下,应首先保护妻子的生育自由;在妻子已经怀孕的情况下,实际上妻子已行使了一次生育选择权,在此基础上可考虑优先保护丈夫的生育权利并结合妻子的身体等具体情况合理确定,但绝不能强迫生育。“……也就是说,人人会两利相权取其大,两害相权取其轻。我说人权衡取其大,权衡取其轻,是有深意的,因为这不一定说他判断得正确。这条规律是深入人心,应该列为永恒的真理与公理之一 ……”也许17世纪荷兰著名的法律思想家斯宾诺莎的话对此二难问题提出了最合理的解决方案。(《西方法律思想史》第95页 张宏生 谷春德 主编 北京大学出版社 2000年4月第2版)
七、完善生育权制度的立法构想
综合以上内容,考虑现实情况,笔者就《人口与计划生育法》中生育制度的完善提出如下建议:(一)完善生育权制度立法应遵循的原则:(1)实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展和可持续发展。(2)以人为本,维护公民的计划生育合法权益。(3)控制人口数量、提高人口素质、改善人口结构三管齐下。(4)正视生育从义务演变到权利的变迁历程, 承认单方确定妇女生育自由的价值。(5)将生育自由作为公民享有的人格上的权利予以确定,构成一个完整的权利体系。(二)完善立法重点内容及体系结构:(1)总则中应明确规定生育权的定义及优生优育的内容。(2)权利内容应予以细化:① 不生育的自由,包括决定不生育以及为此而获取相关技术服务的自由;②生育的自由:包括决定生育和采取措施的权利,同时明确对生育方式的选择权。(3)增加优生优育的内容。在第五章计划生育技术服务中应明确规定优生优育的内容并细化相关工作措施,旨在提高我国的人口素质。(4)权利限制。为实现人类和环境的和谐发展,在个人利益与社会整体利益之间取得平衡,要对公民生育子女的数量、质量、性别进行适当干预。(5)权利救济。没有保障的权利是“口惠而实不至”。对侵害生育权的救济要区别其来源规定明确的保护措施。特别是对夫妻间的侵权,应首先立足于当事人自行和解。建议补充规定:生育的决定权在充分尊重女性的基础上由夫妻共同享有,以双方协商一致为前提。同时在第六章第四十四条之后补充侵犯生育权的民事、行政责任,对严重侵犯生育权的还可以规定刑事责任。
另外,在将来制定《婚姻家庭法》时,可以考虑在离婚条件中补充规定:男或女有生育能力而拒绝生育,双方又达不成协商解决措施时,可以作为离婚的理由;在将来制定《民法典》时应将生育权作为一种基本民事权利予以明确,切实保障人权,使生活在法治社会的公民能真正享有“自由而明确”的权利。

参考资料:
一、《法制日报》2003年3月11日《妻子不愿意生孩子,丈夫主张生育权》
二、《中华人民共和国人口与计划生育法释义》 第50页 第三章 生育调节 中国人口出版社 张维庆 张怀西 张春生 徐玉麟 主编2002年1月第1版
三、《中华人民共和国人口与计划生育知识读本》 第21页 江亦曼 主编 中国人口出版社 2002年2月第1版
四、《西方法律思想史》 张宏生 谷春德 主编 北京大学出版社 2000年4月第2版 第95页