论法律监督权的重新配置与法律监督机制的创新
—— 关于突破我国法律监督困境的制度构想

李飞
e-mail: leephee@126.com


一、问题的提出
“法律监督的概念有广义和狭义之分。广义的法律监督是指国家机关、组织、人民群众对法律活动的合法性所进行的监察和督促。狭义的法律监督是指检察机关对法律活动的合法性所进行的监察和督促”。 广义的法律监督根据监督主体不同可以分为国家监督（又称国家机关的监督）和社会监督两大类。国家监督包括权力监督（或称人大监督）、行政监督、检察监督和司法监督四个方面 ，其中行政监督主要指行政机关的内部监察，司法监督主要指司法审查。因此，我国的权力机关、检察机关、审判机关和行政机关都不同程度地拥有法律监督权 ，在这种法律监督权分配格局下的法律监督机制的效果如何？毋庸讳言，不尽如人意。
法律监督乏力、法律监督缺位是我国法制建设中的一个由来已久的伤痛。自上个世纪末以来，相关国家机关在其改革中，就涉及法律监督方面的工作也进行了一些积极的探索和改进，比如：
1993年9月，八届全国人大常委会第三次会议通过《加强对法律实施的检查监督的若干规定》；2002年8月，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）》经九届全国人大常委会第二十九次会议初步审议；2006年3月9日，十届全国人大四次会议上，吴邦国在全国人大常委会工作报告中指出：继续把监督工作落到实处，监督法已列入2006年计划安排审议的立法项目。
最高人民法院于1999年10月20日制定公布了《人民法院五年改革纲要》确定的39项改革任务，并于2005年10月26日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》涉及8个方面的50项法院改革措施，两个纲要都包括改革和加强人民法院内部监督和接受外部监督的各项制度，完善对审判权、执行权、管理权运行的监督机制等内容。
最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，并于2005年9月20日公布了《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，确定了增强检察机关法律监督能力，深化检察改革的主要方向。
不难看出，这些改革举措，都是各自为阵，着眼于本机关的法律监督工作和职责的改进，虽然这无可厚非，但这毕竟是局部的、浅层的、非系统的作法，我们应该着眼于整个国家的法律监督机制的建立健全，站在整体的、全局的高度，从国家政治体制、权力结构层面上审视，找出制度根源上的弊病并加以解决，从面建立起一个科学的、符合国情的、富有实效的法律监督机制，这是首先应该解决的问题，只有在这样的国家法律监督机制的整体架构内，各相关国家机关的法律监督工作的改进才有一个统一基础、指针和方向，否则，如果国家法律监督机制在整体上的缺陷没有解决，那么各相关国家机关在这方面的改革很难深入下去，国家法律监督的困境难以从根本上得到改观。
而在理论研究方面，多停留在法律监督的必要性和重要性的层面上，或者仅就法律监督机制的某一具体缺陷提出修补、完善的意见，虽然人们也认识到法律监督机制的缺陷存在着政治体制上的原因，但不少人认为只有实行“三权分立”才能解决，而忽略了我国人民代表大会制所具有的优越性，其实通过完善人民代表大会制本身也能很好地解决这个问题，且更符合中国的现实。
基于此，本文试从法律监督权的重新配置上入手，对我国法律监督机制提出一点制度上创新的构想。
二、我国法律监督机制的缺陷
本文所称的“法律监督机制”，是指以权力机关、检察机关、审判机关和行政机关为监督主体所形成的法律监督有机整体和运行体制。我国目前的法律监督机制从总体上看，其缺陷可归纳为以下几点。
（一）权力机关的法律监督权虚化
人大的监督权一般分为法律监督权和工作监督权。人大以其主体的最高性与权威性而居于法律监督机制的核心，是其他国家机关法律监督权的来源，人大法律监督作用的正常发挥是协调、监控其他国家机关正常、有效进行法律监督工作的基础和保障，直接关系个整个法律监督机制的运行。人大法律监督权的虚化导致了整个法律监督机制的乏力。人大法律监督权的虚化表现在以下几点：
1、在立法监督上
主要表现在：（1）违宪审查制度的缺失；（2）虽然《立法法》规定了对违反宪法、抵触上位法及不适当的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，但没有细化、过于笼统，不便于操作，使得监督流于形式；（3）行政机关的立法监督权（《立法法》规定上级政府有权改变或撤销下一级政府的不适当规章）与人大的立法监督权之间的协调缺乏切实可行的制度安排，往往损及人大的知情权力，从而无从监督。
2、在执法监督上
主要表现在：（1）人大法律监督与行政机关内部监督，一方面存在职能重叠，另一方面两者关系没有法定化、制度化，没有协调和沟通的渠道；（2）非立法性抽象行政行为的监督没有制度上的安排，抽象行政行为可分为立法性抽象行政行为（即行政立法行为）和非立法性抽象行政行为（即行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政措施、行政决定和行政命令等），人大对于前者可给予立法监督，但对于后者从实体到程序都没有明确的法律规定，而且法律还明确规定了抽象行政行为的不可诉性，也排除了司法机关的监督，从而导致行政机关利用非立法性抽象行政行为来躲避监督、违法行政的现象日益严重；（3）政务公开制度不完善，行政权力运作的公开性和透明度不够，影响人大的知情权力和执法监督的开展。
3、在司法监督上
主要表现在：（1）对司法解释的合法性审查缺乏制度的安排；（2）人大与检察机关的法律监督权限、职能划分不清；（3）对人大监督与司法独立之间没有找到平衡点并在制度上、法律上予以确定。
（二）法律监督机制缺乏整体协调
我国现有的法律监督机制在表面上虽然在上下、左右、内外都作了安排，但实际上并没有形成一个职权明晰、协调配合、高效有力的整体机制，主要体现在：
1、从上下来看，人大监督是具有最高法律效力的最高层次的监督，但它与检察机关的法律监督职权的划分不清，行政机关在监督职能上与权力机关也存在重叠，另外它与其他国家机关在法律监督方面没有沟通、配合及控制的制度化路径，人大监督往往由此受到人力、物力及信息的限制而难以取得实效。
2、从左右来看，除权力机关以外的其他国家机关，在法律监督方面缺乏协调制度，他们之间的监督关系未完全理顺，权力配置存在失衡，如检察机关既要行使侦查、批捕、审查起诉、公诉的职能，又要监督公安机关、审判机关的司法活动，而公安机关、审判机关的抗衡手段明显不足。
3、从内外来看，内外监督存在主辅倒置，如就行政机关、检察机关而言，对他们的监督应该以外部监督为主，但是目前在制度上，注重的是其内部监督制度的建立，而其外部监督制度的建立相对较弱。这就形成了行政机关、检察机关以其内部监督为主的现状，然而由于其内部监督的监督主体受制于监督客体，难以实施有效的监督。
法律监督职权不清，监督职能重叠，上下沟通、配合及控制渠道不通，左右缺乏协调，内外本末倒置，使得我国的法律监督在体制上缺乏有序性和统一性，各搞一套，缺乏系统协调，相关国家机关在法律监督方面联系不密切，相互磨擦、相互掣肘，导致整个国家法律监督机制难以发挥其应有的效能。
（三）法律监督规则的欠缺
法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。
1、法律监督实体规则的欠缺
我国现行法律监督实体规则存在诸多欠缺，主要体现在对于法律监督权各项权能的完备和细化、监督客体相应的义务和责任存在空白和模糊。原因在于宪法、法律虽然对法律监督主体的基本职权作了的规定，但由于根本法和基本法受其原则性、概括性所限，不可能作出具体明细的规定；而对于法律监督客体的义务和责任，一方面由于法律监督主体权限的不完备和不具体，法律监督客体的相应义务和责任随之也出现欠缺，另一方面，虽然在有的法律虽然赋予了法律监督主体某项监督权力，但出于各种各样的考虑，而未规定法律监督客体的相应义务和责任，导致监督缺乏刚性和权威。
2、法律监督程序规则的欠缺
法律监督程序是实现法律监督实体权力、达到法律监督目的的途径，法律监督程序完备是现代法治的重要标志。而在我国法律监督程序规则的欠缺问题尤为突出，比如，对于人大法律监督程序迄今仍无专门立法，虽然全国人大常委会于1993年颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》，但只是原则性的规定，并未作系统化的、步骤性的程序安排，也没有明确参与者的程序权利及义务，人大法律监督的在程序上基本上处于无法可依的状态。对此有人呼吁：“加强人大监督工作，缺少的不是权力，而是程序。是程序的缺失导致各项监督权或难以启动，或启动后难以行使，或行使以后也被人为地转换掉。加强人大监督，亟需程序支持。将现有宪法规定的人大监督职权程序化才是当务之急。”
（四）国家机关的法律监督与党的监督之间关系不顺
国家机关的法律监督与党的监督关系不顺，集中反映在人大监督与党的监督之间的关系不顺，这种不顺表现在两个方面，一是人大对党的监督，无论在实际中还是在制度上都不存在；二是两者对其他国家机关的监督没有制度上的协调，人大监督依法处于最高的法律监督地位，但在现实中，当其对其他国家机关行使监督权的时候，往往为党的监督所取代或因党的监督介入而不能有效开展。
造成人大监督与党的监督关系不顺的主要原因是人大与党的关系没有理顺。“党领导人大，人大监督党”这是目前人们对人大与党的关系的通行提法。
“人大监督党”是有根有据的，（1）我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”（2）宪法和人大组织法还规定：全国人大及其常委会行使宪法、法律实施监督权，保障宪法和法律在全国范围内的实施；地方各级人大及其常委会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。（3）《中国共产党党章》规定：“党必须在宪法和法律范围内活动”。
“党领导人大”则只是对我国政治现实的描述，存在的并不代表都是合理的，这在理论上仍有尚待研究的地方，虽然我国宪法在序言中确定了党在国家政治生活中的领导地位，但舍此以外，党的权力性质、权力内容，行使权力方式和程序，以及党的外部监督制度等等都没有作相应的立法，党实际上是游离在法律制度之外，党组织不属于宪法规定的国家机关却又超越了国家机关，其权力不属于宪法规定的国家权力却又超越了国家权力。这种没有法律予以明确约束的“超国家权力”的存在，显然不符合民主法治原则，也不符合我国宪法确立的依法治国，建设社会主义法制国家的目标。
党在没有法律具体约束的前提下去领导人大，而作为被领导的人大是受法律约束的，他必须依靠和按照法律去履行监督职能，那么人大到底该依靠和按照什么法律去监督领导者这种没有法律明确约束的“超国家权力”呢？这显然是个问题，要解决这个问题就必须将党的机构定位在国家机关体系内，党的领导纳入法制轨道中，党的领导法制化是建设社会主义法制国家必须迈进的一步，这既能巩固宪法赋予党的领导权，又能使党的领导与宪法确立的民主法治的基本治国方略在制度上融为一体。这个问题如果不能很好解决，那么人大监督与党的监督之间的关系则很难理顺，其他国家机关的监督与党的监督之间的关系则自不待言。当然，党的领导法制化是一个需要在理论上和实践中不断探索的长期过程。
三、重新配置法律监督权的构想
造成我国法律监督机制中存在上述缺陷的原因是多方面的，但其主要的原因有两个，一是人大与党的关系没有理顺。要理顺人大与党的关系，其关键问题是党如何在法律体制中行使其领导权和接受监督，真正实现依法治党和依法执政，对于这一政治体制上的问题，不是本文讨论的重点；二是法律监督权的配置不科学，这是本文要重点解决的问题，笔者正是由此入手，通过对法律监督权的重新配置，来构建一个主体明确、权限清晰、整体协调的法律监督机制，从而克服现有法律监督机制存在的缺陷。
（一）重新配置法律监督权的前提
有人认为我国要改变法律监督不力的困境只有靠西医，使用西方国家的议会制、三权分立来治疗。笔者认为，以三权分立为根本组织原则的议会制和以民主集中制为根本组织原则的人民代表大会制虽然是不同的政权组织形式，但都属于民主制度，都体现了“人民主权”的基本思想内涵。人民主权思想是近代和现代西方民主理论的核心，人民主权思想的集大成者卢梭认为：国家是社会契约的结果，所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托 。人民主权基本内涵就是主权在民，国家权力来源于人民，简言之就是人民当家作主。应该看到，我国的人民大会制在制度的完善程度上不及西方议会制，但不能由此否定人民代表大会制的优越性。
我国的人民代表大会制，从权力结构上来看，与西方议会制政体有着不同的显著特点（或者说更符合效率原则的特点）：
1、从在国家权力结构中的地位看。我国的人民代表大会制是在民主集中制原则指导下的议行合一体制，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院、最高人民法院、最高人民检察院都是由全国人民代表大会产生，这些机构都要对全国人民代表人会负责并受之监督，这些国家机关没有任何与全国人民代表大会抗衡的权力。这与西方议会制的立法、行政、司法三权分立、相互制衡不同。
湖南省国土资源厅


湖南省国土资源厅关于印发《湖南省矿业权评估管理暂行办法》的通知



湘国土资发〔２００７〕４号
各市（州）国土资源局，各有关矿业权评估机构：
　　为规范全省矿业权评估管理，我厅制定了《湖南省矿业权评估管理暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。执行中遇到的问题，请及时向省国土资源厅反馈。


湖南省国土资源厅办公室
二○○七年一月十五日


湖南省矿业权评估管理暂行办法


　　第一章　总　则



第一条　为规范矿业权（包括探矿权、采矿权）评估管理，维护矿业权市场的公平和公正，保护国家和矿业权人的合法权益，根据《中华人民共和国矿产资源法》、国土资源部《探矿权采矿权评估管理暂行办法》（国土资发〔１９９９〕７５号）和《探矿权采矿权评估资格管理暂行办法》（国土资发〔２０００〕３０２号）的有关规定，结合我省实际情况，特制定本办法。
　　第二条　本办法所称矿业权评估包括探矿权评估和采矿权评估。
　　第三条　本省范围内的矿业权评估活动适用本办法。法律法规和规章另有规定的，从其规定。
　　第四条　有下列情形之一的，国土资源管理部门应当组织矿业权评估：
　　（一）矿业权出让；
　　（二）按规定需进行有偿处置的矿业权延续、变更和转让。
　　第五条　矿业权评估应当遵循合法性、真实性、科学性原则，依照国家和本省规定及行业规范标准、程序和方法进行。


　　第二章　组织管理


　　第六条　矿业权评估工作，按照矿业权审批发证权限进行组织与管理。
　　第七条　实行矿业权评估机构登记制度。凡在本省范围内从事矿业权评估工作的评估机构，执业前应当按要求报省国土资源厅登记。未经登记的评估机构不得在本省范围内开展矿业权评估，评估机构所属的分支机构不得在本省范围内开展矿业权评估，未通过国土资源部年度检查的不得在本省范围内开展矿业权评估。
　　第八条　矿业权评估机构申请登记时，应当向省国土资源厅提交下列资料：
　　（一）矿业权评估机构登记申请；
　　（二）评估机构简介，包括评估机构的名称、地址、联系方式以及机构的设立、组织结构、主要业绩、业务范围、分支机构等情况；
　　（三）国土资源部颁发的矿业权评估资格证（验原件，交复印件）；
　　（四）有代表性的、经国土资源部确认的采矿权评估报告和备案的探矿权评估报告；
　　（五）评估师及业务人员清单（含姓名、年龄、学历、专业教育经历等）及专业职称证书、矿业权评估师资格证书和矿业权评估培训结业证书（证书须验原件，交复印件）；
　　（六）评估机构上年度总结报告及国土资源部年度检查的结果。
　　第九条　评估机构登记工作，每年１２月份集中受理。登记工作结束后１０日内，省国土资源厅在门户网站上公布予以登记的机构名单。


　　第三章　评估委托


　　第十条　评估委托人委托矿业权评估机构评估矿业权，应当出具委托函，评估机构凭委托函进行矿业权评估。
　　第十一条　下列评估由省国土资源厅委托：
　　（一）省国土资源厅审批的新设采矿权的评估；
　　（二）省国土资源厅审批的采矿权延续、转让、变更需进行有偿处置的评估；
　　（三）省国土资源厅审批的探矿权出让和国家出资形成的探矿权转让评估。
　　第十二条　下列评估由市（州）、县（市）国土资源局委托：
　　（一）市（州）、县（市）国土资源局审批的新设采矿权评估；
　　（二）市（州）、县（市）国土资源局审批的采矿权延续、变更需进行有偿处置的采矿权评估。
　　第十三条　矿业权评估实行分类委托：
　　（一）储量规模为中型以上（含中型）的矿业权评估，由省国土资源厅通过门户网站向社会公布评估项目和评估要求。已在本省登记的评估机构可提出申请，省国土资源厅根据申请及评估机构的业绩、信誉度等情况，确定数家评估机构参与项目的招标，最终确定评估机构；
　　（二）储量规模为小型以下或尚未确定其储量规模的矿业权评估，采取分批集中委托的形式进行委托。由省国土资源厅根据地区、矿种特点以及评估机构的信誉度等，从已在本省登记的评估机构中选择数家机构，通过规定程序优选评估机构；
　　（三）已有偿处置的矿业权转让评估的委托，由矿业权人根据国家有关规定自行选择评估机构。
　　第十四条　评估及报告审查费用按以下方式支付：
　　（一）评估机构的评估费用，按谁委托谁出资的原则，由委托人支付；
　　（二）矿业权人委托的，评估费用由评估机构与委托人协商确定，由委托人支付；
　　（三）评估报告审查费用由评估机构支付；
　　（四）评估取费暂按以下标准执行，最低不得低于本标准的８０％：
　　矿业权评估价款低于１００万（含１００万）的，评估费１．５万元；评估价款１００～５００万（含５００万）的，评估费３万元；评估价款５００～１０００万（含１０００万）的，评估费５万元；评估价款１０００万以上的，评估费８万元。


　　第四章　采矿权评估结果的确认


　　第十五条　采矿权评估结果实行确认制度。
　　省国土资源厅和市（州）、县（市）国土资源局委托的所有采矿权评估结果，均由省国土资源厅确认。
　　第十六条　评估机构申请采矿权评估结果确认时，应当向省国土资源厅提交下列资料：
　　（一）采矿权评估结果确认申请书；
　　（二）采矿权评估报告确认情况简表；
　　（三）采矿权评估报告书及其附件（３套），评估报告电子版１套。
　　第十七条　建立评估报告审查专家库。由省国土资源厅挑选政治素质好、业务能力强的矿业权评估师、地质高级工程师、采矿高级工程师、选矿高级工程师、注册会计师、注册资产评估师组成采矿权评估报告审查专家库。
　　省国土资源厅收到确认申请后，从采矿权评估报告审查专家库中随机抽取专家组成评审专家组，对申请确认的评估报告进行审查。
　　评估机构应按专家组审查意见对评估报告进行修改，并经专家组复核后，再由省国土资源厅确认。
　　第十八条　省国土资源厅自收到确认申请之日起３０个工作日内完成评估结果的确认，并向确认申请人及有关部门发送采矿权评估结果确认书或书面说明不予确认的理由。


　　第五章　探矿权评估报告的备案


　　第十九条　探矿权评估报告实行备案制。
　　省国土资源厅委托的探矿权评估报告由省国土资源厅备案。
　　第二十条　探矿权评估报告的备案，申请人应提交以下资料：
　　（一）探矿权评估报告备案申请书；
　　（二）探矿权评估报告备案表；
　　（三）探矿权评估报告及其附件，评估报告电子版１套。
　　第二十一条　省国土资源厅自收到备案材料之日起３０个工作日内完成备案审查。凡机构资质符合要求、要件齐全、评估报告符合《矿业权评估指南》规定的格式要求的，予以备案，核发备案证明文件；不符合备案条件的，书面说明不予备案的理由。


　　第六章　评估机构与评估师的监督管理


　　第二十二条　评估机构和评估师从事矿业权评估业务，应遵守如下规则：
　　（一）遵守国家法律、法规和本办法；
　　（二）坚持独立、客观、公正。评估机构必须与主管单位脱钩，独立执业；评估机构负责人必须与原单位脱钩，不得兼职。
　　（三）坚持诚实、守信，不与相关单位和人员串通作弊，不采用不正当手段承揽业务。
　　第二十三条　评估师不得同时在两家评估机构执业，逐步实现评估职业化；评估过程中评估师必须到实地调查，凡未到实地认真调查的，评估报告不予确认（备案），评估师也不得再在我省范围内从事评估工作。
　　第二十四条　建立评估报告质量评优评级制度，省国土资源厅组织专家对评估报告进行质量定级评定，分为优秀、良好、合格、不合格四个等级。
　　评估机构出具的评估报告，经专家审查组累计两次确定为不合格的，自第二次确定其为不合格之日起半年内不得在本省承担矿业权评估业务；一年内被再次确定为不合格的，自再次确定其为不合格之日起一年内不得在本省承担矿业权评估业务。
　　对提交的评估报告修改２次以上且修改工作量大的评估机构，评估管理部门要记录在案，适时提出警告，并减少或取消委托评估业务。
　　评估报告中优秀、良好等级所占比重较大的，适当增加委托评估业务。
　　第二十五条　建立评估机构和评估师信用信息管理制度。评估机构和评估师的信用信息将记录到国土资源厅矿业权评估信息库并适时公布，根据信用信息、报告质量确定委托业务量。
　　评估机构违规评估、弄虚作假、不正当竞争的，责令改正；情节严重的，取消在本省的矿业权评估资格；违反国家法律法规的，移交有关部门依法追究法律责任。
　　第二十六条　建立矿业权评估机构年度考核制度。省国土资源厅每年年底前对在本省备案的评估机构进行考核。
　　年度考核的主要内容：
　　（一）矿业权评估机构的执业资格及内部管理制度建设情况。具体包括：矿业权评估机构是否符合规定的设立条件和依法办理了工商登记；是否拥有相应的矿业权评估师和相应的地质、采矿、选矿等专业技术人员；是否建立了内部技术质量控制、财务管理、评估报告档案管理、人事管理、奖惩等制度。
　　（二）矿业权评估机构及其人员的执业质量情况。重点包括：矿业权评估机构遵守《矿业权评估指南》等技术标准规定的职业道德规范情况；是否存在迎合不正当要求搞虚假评估、出具虚假评估报告、损害国家和矿业权人利益的行为；在承揽项目过程中是否存在不正当竞争行为。
　　（三）当年评估业绩情况，评估质量综合评价情况。
　　省国土资源厅根据年度考核结果，对各评估机构的评估业绩情况进行通报，同时将年度考核结果和通报情况上报国土资源部和中国矿业权评估师协会。