杭州市水上交通综合行政执法体制改革实践综述

东南形胜，三吴都会，钱塘自古繁华……追溯杭州水上交通，可谓历史悠远，“以船为车，以楫为马，往若飘风，去则难从”、“商贩千艘”，“富舟楫之利”之说，表明了杭州水上运输自古以来十分繁忙。从唐朝开始，杭州水运突破区域性限制而纳入全国水运网络，成为中国东南沿海地区的航运中心。五代及两宋时，杭州设有船舶机构，海外运输很盛，与50多个国家和地区有贸易往来。其间杭州客旅往来频繁，交通以水路为主……即使在现今公路、铁路、航空迅猛发展，运输格局和重心发生嬗变的当代，水运这一富有传统色彩的运输方式仍然在我市的经济社会发展和人民生活中发挥着举足轻重、无法替代的作用，并蕴涵巨大的潜能。目前，我市境内拥有各等级航道总通航里程2200公里、码头220座，注册船舶6000多艘。2000年、2001年、2002年、2003年、2004年港口完成货物吞吐量分别为2147万吨（比上年增长17.9%）、2187万吨、2337万吨、4594万吨、6780万吨，为我市的社会经济繁荣抹上了一笔属于自己的亮色。
众所周知，1996年之前我市水上交通管理体制和行政执法体制与全国其他地区基本相同，主要模式是地区分割、部门分管、多头执法，即市下辖5个县（市）和萧山、余杭两个区均设有归属地政府管辖的港务和航运管理部门，每个区、县（市）水上交通工作的五大职能分别建立了五支行政执法队伍，分别承担着海事、船检、港政、运政、航政的行政执法任务。在具体的行政执法实践中，一艘船在我市境内航道里航行经常遭遇不同区、县（市）或者不同部门的行政执法检查和重复处罚。这样的体制运作，造成了多头执法和执法扰民，广大船民反响很大，行政效率极其低下，行政执法机关形象有时也受到了一定程度的损害。同时，由于每一支执法队伍因编制的限制，执法力量单薄，行政管理不到位、行政执法力度不强的问题严重影响了质量和效率的提高。随着我市市场经济的迅速发展，水上交通运输需求与原有的行政管理和行政执法体制越来越不“匹配”，与严格依法行政的要求也越来越不相适应。如何解决这一问题，市政府以及市港航管理局近些年来以提高行政效率、降低行政成本为目标，对水上交通管理体制上进行了一系列的重大改革，在开展水上交通综合执法进行了有益的尝试和探索，收到了显著的成效。
关键词之一：改革管理体制
1996年，市在行政机关体制改革时，将港务管理机构与航运管理机构合并，成立了“杭州市港航管理处”，并对所辖区、县（市）实行港航人事、资金及业务的垂直管理体制。管理体制的改革，首先是改变了旧体制下区、县（市）政府对港航管理机构的人事和资金上的管理权限，有效地避免港航行政管理目标和依法行政执法受制于地方保护主义的影响，打破了地区分割，加强了区、县（市）行政管理与行政执法之间的配合与协同，实现了集中统一管理和政令的畅通。其次是有效地强化管理与执法队伍的建设。在交通管理机构作为自收自支事业单位实行属地管理的体制下，交通管理机构往往成为地方政府进行人员分流的重要去向，队伍不断膨胀、专业骨干缺少、管理能力不强、执法水平不高，行政成本的不断增加反而没有带来行政效率的提高。实行垂直管理特别是人事权的统一管理，在队伍建设一系列制度和规定的保证下，采取全系统内适时组织干部异地交流、培训考核等措施，对建设一支稳定程度高、专业能力强的管理与执法队伍起到了积极地推动作用。
关键词之二：开展综合执法
2002年10月，“杭州市港航管理处”升格并更名为“杭州市港航管理局”，实行“两块牌子”（杭州市港航管理局、浙江省杭州市地方海事局）、“一套班子”的管理机构，行使海事、船检、港政、运政、航政五项管理职能。为了适应管理体制改革的需要，从根本上解决水上交通行政执法存在的多头执法、交叉执法、重复执法、重复处罚、执法扰民等问题，杭州市港航管理局在实行垂直管理体制和“五合一”管理职能的优势基础上，积极开展水上交通综合行政执法体制改革的探索。
为了实现水上交通综合行政执法，杭州市港航管理局积极开展深入细致的调查研究，认真总结历年来水上交通行政执法的实践，依据国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）和国务院办公厅《关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》（国办发[2002]56号）文件精神，以整合执法队伍、优化管理资源、提高行政执法效率、确保政令畅通为目的，按照“上下联动（稽查大队整合全局各稽查中队的执法力量，共同做好整个航区的动态监管和综合行政执法工作）、条块结合（‘条’即综合执法队伍,‘块’即局下属各辖区港航管理处水上交通检查站,综合执法队伍与各辖区管理处各司其责,相互配合,形成合力,共同营造安全、畅通、有序的水路运输环境）、委托监管（稽查大队受市港航管理局的委托，进行行政执法和现场监管）、综合执法（稽查大队代表市港航管理局行使海事、港政、运政、航政行政执法权，实施综合执法）”的“十六字”方针，组建了全国第一支水上交通综合行政执法队伍。水上交通综合行政执法经过一年多的运行，统一、规范、高效的行政执法体制表现出了应有的优势：一是消除了多头执法、交叉执法、重复执法、重复处罚、执法扰民的现象；二是提高了行政执法效率，执法力度得到了强化，水上交通运输秩序得到了明显改善；三是降低了行政成本，行政管理和执法人员得到了最大限度地精减，避免了过去分散多头执法那种“小而全”的装备配备和重复的人员出勤造成的浪费。
关键词之三：规范行政执法
为了确保水上交通行政综合行政执法规范实施，杭州市港航管理局注重做好以下几方面工作：一是切实做好依法界定行政执法职责工作。根据行政执法体制调整后的具体情况，对开展综合行政执法所依据的法律、法规和规章进行认真的梳理，对各执法岗位执行的法律、法规和规章，分类排序、列明目录，做到分类清晰、编排科学。按照综合行政执法各岗位的配置将其执行的法律、法规和规章所规定的职权，分解到具体执法机构和执法岗位。按照职权法定的原则，逐项列出行政执法各层级现有各项执法职权相对应的法律依据。为确保区、县（市）行政执法协同与配合，科学合理地分解了职权，防止了平行执法机构和执法岗位的职权交叉重复，增进相互之间的协调配合。根据有权必有责的要求，在分解法定职权的基础上确定执法责任，做到行政执法机构和执法人员的执法责任和违反义务应当承担的法律后果具体明确，确保行政执法机构和行政执法人员严格依法行政。二是从制度和手段上严格规范行政执法程序。按照依法行政的基本原则和行政处罚法、行政许可法等法律法规的要求制定并施行了一系列的规章制度，特别是对水上交通的平时执法检查、实施行政处罚和行政许可程序性要求作出了较为完备的规范。在做好制度建设的同时，应用计算机程序软件系统对行政处罚的简易程序和一般程序案件处理进行规范，并实施联网监控。目前，又在研究开发行政许可网上运作操作系统，对行政许可的实施程序进行规范。三是严格行政执法责任制评议考核工作。开展水上交通综合行政执法后，对原来水上交通行政执法责任制和评议考核制进行了调整和机制重构，采取自评、互查互评、日常检查与年度评议考核相结合的方法，着重考核行政执法机构和行政执法人员行使法定职权和履行法定义务情况，包括行政执法是否符合执法权限、适用执法依据是否规范、行政执法程序是否合法，行政执法决定的内容是否合法、适当，行政执法决定的复议、诉讼结果，案卷质量情况等。对于行政执法违法或者不当的，行政执法行为在行政复议和行政诉讼中被确认违法、变更、撤销的，按照有关规定严格追究行政执法机构和行政执法人员的责任。
我市水上交通管理率先在全国实行垂直管理和综合行政执法，这一成功的体制创新完全符合《全面推进依法行政实施纲要》提出的改革行政管理和行政执法体制的要求和精简、统一、高效的原则，受到了国务院交通部的关注和肯定，也为我市深入研究文化、农业、环境保护等其他领域里的行政执法体制改革、开展综合行政执法提供了有益经验。

（杭州市人民政府法制办公室 卞军民）


解析房地产居间合同条款的法律效力

奚正辉


案例：出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋，总价为人民币320万元。2008年3月4日，中介公司找到了买受方张女士，三方遂签署了《房地产居间合同》，居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚，而且居间合同第6.3条约定：“甲、乙双方签署本合同后，任何一方违约或双方合意解除本合同，导致双方无法签署买卖合同的，违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1％，作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。

　　2008年3月8日，出售方与买受方签署了《解约协议》，协议约定：因出售方违约，同意双倍返还定金10万元给买受方，双方签署的《房地产居间合同》解除。

　　中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1％，即32000.00元。

　　闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求，中介公司不服，提出上诉，后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
　　本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时，出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。

一、 法律对居间合同的规定

　　目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行，这已经在业内形成共识。作为居间合同，《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
　　合同法区分了两种情况：促成合同成立，中介公司有权要求支付报酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同，但是居间合同约定了买卖合同的所有条款，而且中介公司促成买卖双方签署了，应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为，当买卖双方违约不肯签订买卖合同，中介公司有权要求支付报酬，这在法理上应该没有问题，但在实际操作中，法院支持的很少，因为法院往往看结果，注重形式。
　　中介公司提起诉讼，诉讼方式主要有三种情况：1、促成房地产买卖合同成立，要求支付报酬；2、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付必要费用；3、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付违约金。前面两种法律有明确规定，其实第3种《合同法》第107条也有规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

二、 格式条款的理解

　　居间合同由三方签署即生效，作为合同当然可以约定违约条款，审判实践中，该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
　　所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　作为格式条款必须满足三个条件：1、提供者预先拟定的；2、重复使用的；3、未与对方协商的，对方不可能修改的。
　　本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1％，笔者认为该条款未必构成格式条款，因为该条款是手写的，而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
　　即使该条款被法院认为是格式条款，也未必就无效，因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效，其规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其实细分一下，应该是加重对方责任，被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议，如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立，都要对方支付1％，是加重了对方的责任，故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分，对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上，若该居间合同继续履行，中介公司可以获得2％的报酬，现因对方违约，导致中介公司损失了2％的服务费，该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金，法院都不应该支持。若该违约金是合理的，就不存在加重对方责任，应该是有效条款。
　　其实违约金条款的效力问题，实质还是违约金高低的问题，案例中若中介公司约定违约金是1元，肯定不是格式条款，当然是有效了。从法院的判决思路而言，就存在一个困惑，违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为，在案例中约定1％，是不高的，因为中介公司损失的是2％。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2％，若是这种情况，有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。

　　其实法院的这种思路本身就是错误的，格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低，而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款，违约金的约定本来就有高低，而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在，动不动就被认定是无效条款，会有损交易安全，导致交易的不稳定，甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情，也需要慎重，因为法官内各法官的思路看法也不太一样。


上海中汇律师事务所 奚正辉 律师