法 官 心 中 的 “称”—法官角色不同侧面的经济学解读

龙城飞将


内容提要：法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。因此，运用斯密的“经济人”、纳什的博弈论、老百姓的承认的“利益”、威廉姆森的“机会主义”、图洛克与布坎南的“寻租论”、霍姆斯大法官的“坏蛋论”、卡多佐大法官的“厂商论”、波斯纳的“个人效用函数论”、以及古今先哲均承认的“利已人性”等工具，可以了解到在进行其法律职业生涯时，法官内心据以平衡各种关系的“称”是如何运作的，应当设计合理的制度与机制使法官心中的“称”不要走到机会主义道路上去。

关键词：称量；经济人；博弈论；机会主义；寻租；厂商；个人效用函数；利已人性；衡平法


Balance of Judge’s innermost being¬--Economics Comprehension on Diversified Profile of Judge（by Zhang Jinyuan）

Abstract: Judge is affected by various kinds of benefits. So we can understand how judge weigh their interest relationship or count the cost and utility they received in their work according the researching and supposition of “economic person”, games theories, benefit, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function and human nature of ego.

Key Words：balance, weigh, economic person, games theories, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function, human nature of ego, equity law


　　电视剧《宰相刘罗锅》中有一句话：天地之间有杆称。其实，任何一个人，心中都有一杆“称”。我们研究法律现象，不免要知道在法律行为中当事人及各个角色的主体心中的称是什么。
　　在我国，研究法律问题与纠纷时，通常的做法是只研究当事人双方的利益与对立，正确与错误，事实与应当适用的法律，把法官假定为置之度外的角色。人们经常是把法官个人的角色、个人利益、世界观、知识、好恶、勤拙等置之度外，甚至把正常的法的运行全过程也抛在一边，仅就当事人之间所发生的纠纷进行分析。这种方法，颇似霍姆斯“坏蛋论”中的假设。霍姆斯在《法律之道》中说过，想知道法律是什么，需要从两个“坏蛋”的角度进行观察，这是法官作为纠纷当事人之外的第三方而言。其实，这只是事情的一部分，不是全部。若将诉讼过程作为一个整体行为，局外人看法官，或在诉讼过程内当事人看法官，实质上，他们也是持有一种“坏蛋”理念的。这时候的“坏蛋”，就是斯密所说的“经济人”，也就是老百姓所说的“称”。
　　更重要的是，我们需要知道，“法官心中的称”是什么？他心中的这杆称是如何称量的？通过分析研究，我们可以知道，法官也是“经济人”，法官是博弈的参与者，是追求利益的人，只要有机会他们就是“机会主义者”；若没有健全的制度监控，他们会设法“设租”与“寻租”，他们在做事时常常是依据自己的个人效用函数指引，而古今先哲关于人性的研究对我们的启示，法官具有利已的人性。
　　本文系统地提示了在中国影响司法公正的一个重要秘密：法官与是追求利益的人，他审理案件与进行判决的过程与结果中掺进了他个人的利益、情感与世界观。因为，法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。

法官是“经济人” [2]

　　根据现代经济学鼻祖亚当•斯密的理念，法官是“经济人”。
　　人们立法的目的是维护社会秩序，追求社会公平，最大限度地为社会带来福祉。法学是研究人的，包括自然人和作为社会组织的“人”。当我们使用经济学的方法对法学意义上的“人”进行研究的时候，对法官的具体运动过程进行分析的时候，就不得不按照经济学研究的一般方法，先明确一些假定或者说约束条件：

　　一、在人类社会中，依照法律运行的人们，包括法律的制定者、政府机关、司法机关等，均是“经济人”，或者说“经济主体”。因此，法官也是一种“经济人”。所以，法官在进行法律的行为的选择时，所依据的首先是经济学原理，其目标是利益或效用最大化。

　　二、为了达到利益或效用最大化，法官用来计算利益的方法是成本或投入——收益法，但要对此做广义的理解，即付出或投入¬——效用法。

　　有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较，有些则要考虑其直接利益和间接利益，局部利益和总体利益，直接成本和机会成本等。从经济学的角度，可以以人们社会行为的“成本”[3]与效益进行界定。
　　但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时，就要对这一工具进行扩展性的思维。在这种情况下，值得注意的是：
　　在分析问题的时候，不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较，而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较，这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。这种比较，可以是能够用货币指标进行比较的，但在研究法学对象的行为时，更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。

三、法官作为“经济人”或者“经济主体”，直接追求其个人目标利益或效用最大化时，他的行为不一定会给社会带来效用或利益的最大化

　　虽然斯密对“经济人”和“看不见的手”作解释时，得出的结论是，“经济人”在主观为自己的同时，客观上为别人谋了利益，从而整体上增进了社会福祉。但实际上，这仅仅是“经济人”进行社会活动的一种结果。另一种则是，他在追求个人利益的同时，损害了社会的利益[4]。典型的事例是，司法腐败，给社会整体利益造成极大的损害。

法官是博弈的参与者[5]

　　根据博弈论的主要奠基人纳什的观点，法官是博弈的参与者。
　　博弈论（game theory），又称对策论，实质上是数学，属于运筹学的一个分支，博弈论的主要奠基人纳什因其突出贡献获得了诺贝尔经济学将。博弈论研究理性的人之间如何进行策略选择。换句话说，博弈论研究如何使得人们在市场经济中，自愿做出有效制度安排，大家加以遵守和实施，以增进社会福利的机制。所以说，博弈论是深刻理解经济行为和社会问题的基础。
　　博弈论假定：人是理性的，或者说自私的，人们在交往合作中有冲突，行为互相影响，信息不对称。他们在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。博弈论用于分析竞争的形势，这种竞争的结果不仅依赖于一个人自己的抉择及机会，而且依赖于其他参与者的抉择。局中每个人都企图预测其他参与者的可能抉择，以确定自己的最佳对策。
　　社会是人与人之间的社会，人们在进行一项法律行为时，实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择，即当事人之间存在着策略的对抗、竞争，或者说面对一种局面时的对策选择，这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征：（1）有一定的规则：规定参加的对手之间可以做什么，不可以做什么，什么时候结束博弈，犯规将受到什么样的处罚。（2）都有一个结果：要么一方赢另一方输，要么平局，要么参加者各有所得，而且其结果通常能用正或负的数值表示，或者能按照一定规则折算为数值。（3）策略至关重要：参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。（4）策略和利益相互依存：即每一个博弈者所得结果的好坏，不仅取决于自身策略的选择，也取决于其他参与者策略的选择。[6]
　　法官在每次行动时总会考虑到各种可能的付出成本和收益或效用，他方博弈参与者的成本和收益或效用。法官在面对法律问题时，他在进行一项判决时，总是自觉不自觉地考量自己的成本与收益或效用，这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，很大的程度上还受他们生活于其中的社会制度的制约，换句话说，也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约。法官在做出行为选择的时候不可能只是就与行为对象之间的关系来考量自己采取的对策，即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务，他一定是在综合考量了行为对象、制度设计者、制度维护者针对所有行为主体自身可能采取的选择而后做出自己的选择。
　　法官解决纠纷，会有几种结果，即，当事人双方都满意，双方都不满意，一方满意另一方不满意。一般来说，双方都满意的情况较为少见，双方都满意的结果是皆大欢喜。最麻烦的是一方满意另一方不满意，或者两方面都不满意。某个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷，他会很自然地利用自己的权势向法官施加影响，以此影响裁决结果[7]。
　　对法官来说，也许他想防止这种干扰，不想自己的思想受到别人的控制，不甘于为权势所控制。但对法官来说，也许还有另外一种思路。若屈服于权势，自己或许还能得到某种利益，至少不太会受到伤害。若倾向于弱者和平民，得不到什么好处，还可能遭受损失。
　　在现代社会中，这种威胁更可能来自某个利益集团。“司法界是由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的当事人谋求影响检察官和法官，本来是很容易想见的事情。关键的问题是，假如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预，或者说假如他们不顺从外来的干预，自己的利益就会受到损失，那么，独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和检察官由地方任命，法院和检察院的经费由地方财政部门控制，司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心：用电不能得罪电业局，盖楼不能得罪城建局，孩子上学不能得罪教育局，子女就业不能得罪劳动局，家属农转非不能得罪公安局，更不消说涉及地方经济利益的案件，市长或市委书记一个电话打过来，法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的。于是，涉及这类地方势力的案件，地位低下的当事人不就只能是满身的理却赢不了官司么？几年前某市一位检察长试图揪住市长公子的案件不放，结果不等案情查清，检察长先接到调令。他感慨道：从前清官还可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫复何言！”[8]

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令第32号


　　《宁夏回族自治区失业保险办法》已经２００１年１０月２９日自治区人民政府第７７次常务会议讨论通过，现予公布，自２００２年１月１日起施行。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自治区主席　马启智
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二００一年十二月七日

　　　　　　　　　　宁夏回族自治区失业保险办法


第一章 总则
第一条 为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进失业人员再就业，完善失业保险制度，根据国务院发布的《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行办法》的规定，结合本自治区实际，制定本办法。
第二条 在自治区行政区域内的下列单位及其职工应当依照本办法的规定，参加失业保险统筹，缴纳失业保险费：
（一）国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业（以下简称城镇企业）及其职工。
（二）事业单位及其职工。
（三）国家机关及其劳动合同制职工。
（四）社会团体及其专职人员。
（五）民办非企业单位及其职工。
（六）自治区人民政府批准的其他单位及其职工。
前款规定的单位（以下统称用人单位）的失业人员依照《失业保险条例》和本办法的规定，享受失业保险待遇。
第三条 本办法所称失业人员，是指符合法定劳动年龄，具有劳动能力，已参加失业保险，与用人单位依法解除劳动关系而失去工作的人员。
第四条 失业保险应当遵循社会互济与自我保障相结合、权利与义务相对应的原则。
失业保险应当与职业介绍、职业培训和再就业服务相结合。
鼓励、扶持失业人员自谋职业和自愿组织起来再就业。
第五条 县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门（以下简称劳动保障行政部门）主管本行政区域内的失业保险工作。
财政、审计、统计等部门应当按照各自的职责，做好失业保险工作。
各级劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构（以下简称社保机构），依照本办法的规定，具体承办失业保险工作。
【章名】 第二章 失业保险基金
第六条 失业保险基金由下列各项组成：
（一）用人单位及其职工缴纳的失业保险费。
（二）失业保险基金的利息。
（三）失业保险费滞纳金。
（四）财政补贴。
（五）依法纳入失业保险基金的其他资金。
第七条 失业保险基金实行县（市）统筹，设区的市实行全市统筹。
第八条 失业保险费按照下列标准缴纳：
（一）城镇企业事业单位、社会团体、民办非企业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳。
（二）国家机关按照参加失业保险的职工工资总额的百分之二缴纳。
（三）职工按照本人工资的百分之一缴纳。
用人单位招用的农民合同制职工本人不缴纳失业保险费。
第九条 用人单位及其职工应当按月足额缴纳失业保险费。
城镇企业及民办非企业单位缴纳的失业保险费在税前列支；国家机关、事业单位、社会团体缴纳的失业保险费列入财政预算，在行政事业费中列支；职工个人应缴纳的失业保险费，由所在单位从其职工本人工资中代扣代缴。
依法破产的企业资产变现后，应优先缴纳职工失业保险费。
第十条 用人单位应当在规定的期限内到所在地社保机构办理失业保险登记，申报单位工资总额、职工人数以及应当缴纳的失业保险费数额。
用人单位工资总额及职工人数的确定，以报送同级统计部门的数据为准。
第十一条 用人单位未申报工资总额、职工人数以及应缴纳的失业保险费数额的，由社保机构按照自治区统计部门公布的上年度当地职工年平均工资折算为月平均工资，确定用人单位及其职工应当缴纳的失业保险费数额。
用人单位及其职工月缴费基数低于自治区上年度职工月平均工资百分之六十的，月缴费基数按照上年度职工月平均工资的百分之六十计算。
第十二条 用人单位的失业保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起３０日内，向原受理登记的社保机构办理变更登记或者注销登记手续。
第十三条 失业保险费不得减免。
用人单位由于停产、半停产或者濒临破产等原因，不能按时足额缴纳失业保险费的，应当向社保机构申请办理缓缴手续，核定缓缴期限。
缓缴期满，用人单位应当足额补缴失业保险费。
第十四条 失业保险费由社保机构统一征收。
社保机构应当将征收的失业保险费，存入在国有商业银行开设的失业保险基金专户，并于每月月底前，全额转入所在地财政部门在国有商业银行开设的社会保障基金财政专户。
第十五条 自治区建立失业保险调剂金制度。
市、县社保机构，应当按季度将征收的失业保险费总额的百分之二十，上缴自治区社保机构，作为自治区失业保险调剂金。
市、县社保机构按前款规定应缴的失业保险调剂金，应于次季度第一个月２０日前，上缴自治区社保机构在国有商业银行开设的失业保险基金专户。
市、县失业保险基金当年不敷使用时，应当先使用历年结余；历年结余仍不敷使用时，自治区社保机构和当地财政应当给予调剂和补贴。
失业保险调剂金的调剂使用以及当地财政补贴的具体办法，由自治区财政部门会同劳动保障行政部门另行制定。
【章名】 第三章 失业保险待遇
第十六条 失业保险金由社保机构按月足额发放。
社保机构对符合《失业保险条例》第十四条规定条件的失业人员，应当在７日内核定其领取失业保险金的期限和标准，并为失业人员开具领取失业保险金单证，失业人员凭失业保险金单证到指定的国有商业银行领取失业保险金。
失业保险金单证，由自治区社保机构统一印制。
第十七条 失业保险金按照自治区人民政府规定的当地最低工资标准的百分之六十五发放。
第十八条 失业人员领取失业保险金的期限按照下列规定计算：
（一）累计缴费满１年的，领取３个月。
（二）累计缴费满２年的，领取６个月。
（三）累计缴费满３年的，领取９个月。
（四）累计缴费满４年的，领取１２个月。
（五）累计缴费满５年的，领取１４个月。
（六）从第６年起，每满１年增加１个月失业保险金，但最长不得超过２４个月。
失业人员重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不得超过２４个月。
第十九条 失业人员在领取失业保险金期间患病住院就医的，还可以由社保机构一次性发给本人应领取失业保险金总额百分之五十的医疗补助金。
第二十条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的，社保机构应当参照当地在职职工丧葬补助金和抚恤金的标准，发给其家属一次性丧葬补助金和抚恤金。
第二十一条 用人单位招用的农民合同制职工，连续工作满１年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，社保机构应当发给本人１个月生活补助金；从第２年起，每递增１年增加１个月生活补助金，但最长不得超过１２个月。
前款规定的生活补助金标准，与城镇其他失业人员领取的失业保险金标准相同。
第二十二条 失业人员在领取失业保险金期间开办私营企业或者从事个体经营的，按本办法第十八条第一款的规定，经社保机构核准，一次性领取其剩余期限的失业保险金，但不再享受其他失业保险待遇。
第二十三条 失业人员在领取失业保险金期间，参加职业技能培训或者经职业介绍机构介绍重新就业的，可以向所在地社保机构分别申请领取职业培训补贴和职业介绍补贴，经自治区社保机构审核后，由市、县社保机构统一调剂发放。
失业人员职业培训补贴和职业介绍补贴标准，不得超过市、县上年度筹集失业保险基金总额的百分之二十五。
【章名】 第四章 监督管理
第二十四条 各级劳动保障行政部门及社保机构必须履行《失业保险条例》规定的职责。
第二十五条 劳动保障行政部门依法对用人单位缴费情况进行检查。被检查单位应当如实提供与缴纳失业保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，不得拒绝检查，不得谎报、瞒报，不得伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料。
各级社保机构受同级劳动保障行政部门的委托，可以进行与社会失业保险费征缴有关的检查、调查工作。
第二十六条 失业保险基金实行收支两条线管理。
失业保险基金专款专用，不得挪作他用，不得用于平衡财政收支。
失业保险基金的支出以及收支的预算、决算按照国务院发布的《失业保险条例》的有关规定执行。
第二十七条 财政部门和审计部门应当依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督检查，并将监督检查结果向同级人民政府报告。
第二十八条 各级社保机构应当建立健全失业保险基金的管理制度，加强内部监督管理，并定期向社会公告失业保险费收支情况。
用人单位应当每半年向职工公布一次失业保险费的缴纳情况。
第二十九条 职工可以向社保机构查询本单位失业保险费的缴纳和失业保险金给付情况，如认为有错误的，有权向同级劳动保障行政部门申请复核，劳动保障行政部门应当及时给予纠正。
第三十条 用人单位未按规定为职工办理失业保险登记，职工有权在劳动关系存续期间或者劳动关系解除、终止后的６０日内，向所在地劳动保障行政部门投诉。
第三十一条 任何组织和个人有权举报违反失业保险法规、规章的行为。受理举报的劳动保障行政部门或者其他有关部门应当及时调查，依法处理，并为举报人保密。
【章名】 第五章 罚则
第三十二条 用人单位未按规定办理失业保险登记、变更登记或者注销登记的，或者未按规定申报应缴纳的失业保险费数额的，由市、县劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以依法处１０００元至５０００元的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员可以依法处５０００元至１００００元的罚款。
第三十三条 用人单位未按规定缴纳失业保险费、代扣代缴失业保险费或者迟延缴纳失业保险费的，由市、县劳动保障行政部门责令限期缴纳；逾期仍未缴纳的，除补缴欠缴的失业保险费外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处５０００元至２００００元的罚款；逾期仍拒不缴纳的，由市、县劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。
第三十四条 用人单位违反有关财务、会计、统计的法律、法规、规章和国家有关规定，谎报、瞒报有关报表资料，或者伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料，致使失业保险费缴费基数无法确定的，除依照有关法律、法规的规定给予处罚外，由市、县劳动保障行政部门按照本办法第十一条的规定征缴。
第三十五条 不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金和其他失业保险待遇的，由市、县社保机构责令退还；情节严重的，由市、县劳动保障行政部门依法处骗取金额１倍至３倍的罚款。
第三十六条 社保机构及其工作人员违反本办法规定，有下列行为之一的，由县以上劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按规定为失业人员办理失业保险登记的；
（二）未按时足额发放失业保险金或者其他失业保险待遇的；
（三）未按本办法第十五条规定的比例和时间上缴失业保险调剂金的；
（四）违反规定向失业人员或者非失业人员开具领取失业保险金或者其他失业保险待遇单证，致使失业保险基金损失的；
（五）未经审核擅自提取使用失业人员职业培训补贴和职业介绍补贴的。
第三十七条 任何单位、个人挪用失业保险基金的，应追回被挪用的失业保险基金；有违法所得的，没收违法所得，并入失业保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十九条 劳动保障行政部门和社保机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成失业保险基金损失的，由劳动保障行政部门追回损失的失业保险基金，并依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【章名】 第六章 附则
第四十条 本办法自２００２年１月１日起施行。１９９５年２月１１日自治区人民政府发布的《宁夏回族自治区职工失业保险办法》同时废止。