完善我国公司清算制度的立法设想

福建协胜律师事务所 王新平

【内容提要】公司清算是终结公司的法律关系，消灭公司法人资格的行为。公司清算更多地与债权人的利益有关。设计科学、合理的公司清算制度是为了保护债权人的利益。提出现行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷以及相应应当完善的立法设想。

【关键词】 公司清算 存在缺陷　　立法设想

在司法实践中公司被工商行政管理部门吊销营业执照或自动歇业解散后，无部门组织清算，股东不管，甚至借机私分和转移公司财产的现象屡见不鲜，虽然公司法对公司的清算及其责任承担作了相关规定，但这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于粗糙，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。本文拟结合司法实践中存在的问题，参阅国内外一些专家学者的观点，就目前公司清算存在的缺陷和立法设想谈谈自己的看法，以求各位同仁指正。
一、我国现行公司清算制度存在的缺陷
清算制度应是股东承担有限责任的前提。理想的模式是，公司解散后，公司的股东自行清理公司财产和债权债务，通知公司债权人，双方达成还债安排，清偿所有欠债。尽管我国公司法专门规定了清算组的组成、清算组职权职责、清算程序、违法清算的法律后果，但现实中，很多公司在自行解散后根本不进行清算，甚至拒绝清算，反而以公司人格作为挡箭牌，以承担有限责任为借口来规避法律。
（一）清算主体在实际操作中难以确定
公司解散随之引发清算程序，首要问题就是清算人或清算机构的确定。这不仅事关由谁主持清算，更关系到不实清算或清算不能时由谁承担不能清算的责任。我国公司法第一百九十一条规定了公司正常解散情形下普通清算的清算组成人员：有限责任公司的清算组由股东组成；股份有限公司的清算组由股东大会确定人选。因此，普通清算时，清算引发的责任应当由公司所组成的清算组承担。公司法第一百九十二条规定了公司非正常解散时特别清算程序中负责组建清算组的机关及清算组成员的组成：“有关主管机关”负责“组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”笔者认为，这种情形下清算主体仍是股东，主管机关不过是在股东拒不履行清算义务时组织清算的召集者，而非清算的主体。实践中，公司法第一百九十二条所列举公司非正常解散之情形，债权人起诉后，法院一般均判令股东在一定时间内对公司财产进行特别清算，以清算后的财产对公司债务承担清偿责任。但实际上，许多股东早就躲债在外，下落不明，以致很多案件只得缺席判决。无法找到股东也就没有清算主体，由主管机关组织代为清算实际上还是没有解决清算主体所应承担的清算引起的法律责任问题。法律对于清算主体规定的不清，混淆了清算的召集者和清算主体的界限，忽略了清算主体不履行清算义务时所应当承担的法律责任，因此，在实践中常常陷入困境。
（二）现行《公司法》没有特别清算程序方面的规定
现行《公司法》中规定的公司清算程序只是一种理想状态下的普通清算程序。实践中，这种程序制度的执行必定会受到许多现实因素的制约而无法发挥作用。尤其是目前，在我国公司制度尚不成熟，刑事和行政法律、法规的有关配套规定尚未健全的条件下，许多中小公司均不同程度地存在这样那样的问题：有设立上的瑕疵，如提供虚假验资报告、以虚假出资成立公司；有名为有限责任公司实为一人公司或合伙企业，股东资产与公司资产混同的；有“脱壳经营”成立所谓的关联企业，股东业务与公司业务混同的；有股东在公司关门前大肆私分公司财产的，以虚假清算报告将公司注销，逃避合同义务或其它法定义务的等等，在清算过程中，往往会陷入股东之间关系恶化、相互抵触；公司主要负责人不知去向；公司清算人怠于甚至违法行使清算职权等困境之中。此时，凭借公司自身的能力和诚信度已经无法保障清算程序能够合法、顺利地进行，各方主体的权益，尤其是公司的债权将很难得到得到实现。
（三）缺乏对清算主体责任的规定
缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。
二、新修改的《公司法》在公司清算方面应当完善的立法设想
上述种种行为，意图利用公司法人人格的法律特点，通过规避清算以达到逃脱法律责任的目的，侵害了债权人的合法权利，严重扰乱了正常的社会经济秩序，导致社会信用危机。笔者就此对清算制度的完善提出一些设想。
(一)在新修改的《公司法》中应当明确规定公司清算主体
参考各国关于清算责任人的规定，大体有以下四种：公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人并结合我国国情，笔者认为公司清算主体可作如下设置。（1）、国有独资有限公司清算时，国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的，清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。（2）、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东，公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格，然后认定其为清算主体。（3）、有限责任公司分公司的清算主体为母公司，子公司的清算主体应当为各个投资股东。（4）、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定，或者股东大会不成选定的，可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。在此应当指出的是，我国《公司法》有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。
(二)在新修改的《公司法》中应当增加规定公司特别清算程序
针对公司股东恶意逃避清算责任，针对法律设置的限时清算制度视而不见，逃避公司债务的行为，应当设立特别清算程序。特别清算应为股东或者债权人提起的特别清算之诉所引起，由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会，对公司进行清算，清算费用由公司承担，如公司不能承担，则可判令清算主体承担的一种清算制度。特别清算是普通清算的必要补充，具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定，因此建立特别清算制度十分必要。
特别清算应明确规定在公司出现下列情形时，应由债权人、股东和主管机关向公司注册所在地法院提出特别清算申请，即：(1)公司营业期限届满的和股东会会议决定解散的，又不能自行按普通清算程序进行清算的；(2)股东会决议由法院特别清算的；(3)公司成立的目的达不到或丧失的；(4)公司股东人数低于法定最低人数的；(5)公司注册登记后六个月内不开业，或者开业后自行停止营业超过六个月的；(6)主管机关命令公司解散的，包括工商行政管理机关吊销法人营业执照的。
通过法院组织特别清算可实现下列目的：一是特别清算制度借助于法院干预对清算活动予以审查，以公开、透明的程序维护债权人利益。二是有利于交易安全，公司由法院组织特别清算后，避免了公司仍从事经营活动，从而保证了交易方的安全，维护了市场经济秩序。三是在股东不能自行清算的情况下，尤其是股份有限公司解散后由法院组织清算，有利于保护股东的合法权益。
(三)在新修改的《公司法》中应当明确规定股东作为公司清算主体，应承担的民事责任
现行《公司法》对股东作为公司清算主体不依法清算，应承担什么样的民事责任没有规定，债权人的合法权益无法得到有效保护。笔者认为，在特别清算中应当引入公司人格否认制度和债权侵权行为理论。
公司人格否认原则始创于美国法院的判例法，被称作“揭开公司面纱”，是为应对以公司有限责任制度规避法律的行为而提出的。该原则的基本含义是：在特定法律关系中，当适用公司独立人格和有限责任会带来不公正、致公司债权人受损害时，法律不考虑公司的特性，直接追究公司法律特性所掩盖的经济实情，在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。大陆法系国家近几十年来也开始重视解决有限责任制度在保护债权人方面的弊端，德国确立了所谓“直索”责任，日本则建立了法人人格否认理论。可见，公司人格否认理论已经成为两大法系国家公司法律制度的的一项共识。公司人格否认制度是对公司法人制度必要的补充，其法理不是对公司人格独立原则的否认而是严格恪守。我国在制度上并没有公司人格否认制度?司法实践中曾将公平原则、诚信原则和权利不得滥用原则等援用为公司人格否认制度的基本法理依据。这就使得我们对清算过程中的清算义务主体未依法清算时的民事责任，尤其是恶意解散行为，可以适用公司人格否认制度，直接追究有关责任主体的民事责任。
第三人侵害债权行为是指债的当事人以外的第三人故意实施旨在侵害债权人的利益并造成债权实际损害的行为。我国法律虽未明文规定债权侵权行为，但确立债权侵权制度有足够的立法根据。首先，我国民法通则第四条、合同法第六条关于诚实信用原则的规定，不仅是对民事、经济活动参与者不进行任何欺诈行为的要求，更是补充立法不足的补充性、衡平性的一般条款。其次，民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”其中“财产”包括一切积极的、消极的财产。债权属于预期的财产权利，自然也在其中。再次，民法通则第一百一十七条第二款规定的是侵害财产权的损害赔偿责任，是债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法根据。债权侵权理论就直接追究出资者的民事责任提供了依据，突破了债的相对性的局限。
根据公司人格否认制度和债权侵权行为理论，并结合我国国情，笔者认为，在实体处理时应当根据公司解散后的具体情况来确认股东的责任，具体包括：1、因股东怠于履行清算义务而造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，基于其过错责任，股东在所造成的损失范围内承担赔偿责任。2、股东与公司财产混同的，股东在其侵占的财产范围内承担民事责任。3、股东抽逃出资或恶意处置公司财产的，股东在抽逃出资或恶意处置的财产范围内承担赔偿责任。4、公司解散后资产不明，帐目不清的，鉴于股东是公司资产帐册保管的直接责任人，因其法定职责的履行瑕疵，从而在客观上造成清偿债权人债权的公司财产减少或消灭，应对债权人的债权承担赔偿责任。5、公司未经清算即被注销的，股东既使未从公司获取任何财产，也应承担全额赔偿责任。因为公司注销登记时须明示公司债权债务清理完毕，是股东对公司债务的对公承诺，是一种公示行为。是对公司债务的主动承担。一旦这种承诺发生法律效力即完成公司注销，即在法律上产生继受债权债务的法律后果。6、在法定清算期限内无正当理由，拒不履行清算义务的，视为对其有限责任承担的放弃，概括地接受公司的财产、债权债务，应在公司注册资金范围内对公司债务承担清偿责任。
本文仅对现行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷提出部分相应的立法设想，笔者衷心希望本文能起到抛砖引玉的作用，让与会的同仁对现行《公司法》在公司清算方面存在的缺陷及立法设想进行深入探讨，便于新修改的《公司法》在公司清算方面制定出更加完善的规定，以确保公司清算能够依法有序进行，保证债权人、股东的合法权益得到确实有效的保障。

论文参考文献：
1、 顾功耘主编的《公司法》，北京大学出版社2000年11月出版。
2、 刘宗胜、张永志编写的《公司法比较研究》，人民公安出版社2004年11月1日出版。
3、 江平编写的《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。
4、 张民安编写的《公司法上的利益平衡》，北京大求出版社2003年1月版。
5、 钱卫清编写的《公司法救济方式新论》，人民法院出版社2004年1月版。


试论人权的性质

倪学伟

人权，是指人所享有的基本权利和自由，是每个现代人维持正常生活所应拥有的条件。
关于人权的性质，西方国家的一些国际法学者主张，“人权没有国界”，“不干涉内政原则不适用于人权问题”，甚至还有学者提出，人权原则是国际法的基本原则，人权原则要取代国家主权原则而成为国际法的基础。西方学者的这种主张往往被某些国家利用，以人权为借口干涉别国内政，侵犯别国主权，这与人权保护背道而驰。我们认为，人权具有二重性，即人权的国内法属性和人权的国际法属性，国际法中的人权保护只是针对人权的国际法属性，任何国家以人权为幌子，对别国人权问题指手划脚，将自己的意志强加于人，这是强权政治的表现，不具有合法性。

一

人权概念从第一次提出到第一次世界大战爆发为止，都属于国内政治和国内法律的问题。第一次世界大战以后，人权问题开始进入国际法领域。第二次世界大战是对人权最大规模的践踏和破坏，对第二次世界大战的深刻反省，成为人权问题受到国际社会普遍关注的基本起因。联合国的成立，特别是1948年《世界人权宣言》的通过，将人权问题正式纳入了国际法的范畴。但是，人权问题，特别是基本人权问题仍然属于一国的内政，由各国的国内法加以规定，由国内有关机关进行保护，这部分人权并没有进入国际法领域。一般说来，由于各国的历史背景、社会习俗、文化传统、意识形态等不同，对生存权、平等权、自由权、政治、经济、文化和社会权利等，只有通过国家的立法才能授予，只有通过国家的司法机关和行政机关采取措施才能保证实现，国际法不直接授予权利给个人。
人权的国内法属性是由人权的特点所决定的。众所周知，人权的内容存在法定权利和应有权利的矛盾。法定权利是人所实际享有的权利，是统治阶级根据所处的地位，结合本国具体的经济结构与政治制度，在一定限度内将自己所认可的应有权利法律化的结果。应有权利是指作为人所应该享有的权利，是人类自诞生以来就一直追求的美好目标，当某种应有权利得到实现，转变为法定权利后，又有新的应有权利产生，等待着人类为之奋斗。人权内容的这种特点，决定了人权是一个历史的概念，受生产力发展水平和经济发达程度的制约。由于各国的发达程度相异，某种权利在一个国家是法定权利，在另一个国家则可能是需要几代人的努力才能实现的应有权利，若要硬行将其规定为法定权利，也不可能成为实有法定权利。
鉴于各国国情不同，经济发展极不平衡，要在国际上制定一个统一的人权标准是不现实的，只有根据各国的具体情况，由各国法律自行确定本国人权的法定权利，人权的实现才有保障。人权问题，或者说人权的基本方面仍然是国内法的问题，属于国家的内部事务。根据国家主权原则和《联合国宪章》的有关规定，任何一个国家都享有自决的权利，国家有权选择自己的发展道路，有权自行决定包括人权制度在内的各项制度，别国无权干涉。属于国内法方面的人权问题是一个国家的内政，这部分人权在进入国际法领域之前，都由主权国家根据其意志自由决定，其他国家有义务予以尊重，联合国等国际组织有责任使这一内政不遭侵犯。

二

《联合国宪章》序言部分开宗明义就规定：“我联合国人民同兹决心，欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。”联合国的成立与发展，使人权问题进入国际法领域，人权的国际保护成为现代国际法的一个重要组成部分。
人权的国际法属性主要表现为：世界上包括主要国家在内的大多数国家所缔结或参加的有关人权问题的国际条约具有普遍约束力，构成造法性条约，所有国家都应遵守。如果一个国家的国内法规定违反了公认的国际法准则，或者一个国家的侵权行为直接影响到国际和平与安全，造成大规模侵犯人权的结果，从而违反国际人权保护法的有关规定，则应由有关国家承担国际责任。一般说来，种族歧视、种族灭绝、大规模的侵略战争、奴隶制及类似的制度与习俗等，就属于国际人权法所禁止的内容，它们已超出了国内法的规定而成为国际法的问题，无论是否符合一国国内法规定，都是对国际法的破坏，要受到国际社会的谴责和国际法的制裁。如1990年8月2日，伊拉克以武力方式吞并科威特，造成科威特人民的人权遭受大规模侵犯，这种侵犯人权事件就属于国际法上的人权问题。再如南非以前实行的种族隔离政策，与联合国有关国际人权保护条约相抵触，国际组织和国际社会对南非进行了广泛谴责，并对南非采取了各种制裁措施，迫使南非改变这种不人道的做法。
人权的国际法属性，要求有关国家在制定自己的国内法和国内政策时，要充分考虑到国际上已经被国际条约所规定并获得普遍接受的人权原则，不得与之相抵触。任何国家都有义务遵守已为各国普遍接受的人权原则，若以国内法为借口拒不履行，则构成对国际法的破坏，任何国家或国际组织都有权进行干预，这种干预不属于干涉内政的范畴。如1973年的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》规定，种族歧视最严重的形式种族隔离是危害人类的罪行，对犯有种族隔离罪行的组织、机构或个人，公约缔约国有义务禁止，并制止和惩办犯有这种罪行的人。

三

人权具有二重性，即人权的国内法属性和人权的国际法属性。除国际条约规定的义务和人权领域国际习惯赋予的义务外，人权保护就主要是国内法的问题，只能由国家采取立法、司法和行政等措施加以保护才能实现。国家的主权受到侵犯或破坏，国家的独立不复存在，国家的人权必然得不到保障。1978年某国出兵柬埔寨，致使柬埔寨生灵涂炭，民不聊生，连最基本的人权即生存权都难以保障，其他方面的人权更无从谈及。因此，人权的国际保护必须坚持国家主权原则，在尊重国家主权的基础上，国际人权保护问题才能获得解决。人权与主权并不矛盾，西方某些国家将人权与主权对立起来，认为“在人类利益面临威胁的时候，有必要牺牲自己的主权”，把人权问题凌驾于主权原则之上，其实质是要借口人权问题侵害别国主权。关于人权保护的国际条约都是在主权国家间签订的，是缔约国相互尊重主权的结果，在具体实施这些条约时，也必须互相尊重国家主权。这是国际条约法的一个基本要求。
不干涉内政原则是国家主权原则引伸出来的一项国际法基本原则。在国际人权保护领域坚持国家主权原则，必然要求坚持不干涉内政原则。1970年的《国际法原则宣言》明确规定：“任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉其他国家之内政或外交事务。”《联合国宪章》第2条第7款也规定：“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”在人权国际保护方面，灭绝种族、种族歧视、种族隔离、贩卖奴隶、暴力劫持人质、采取不人道手段大规模制造、驱赶和迫害难民等，是公认的应予禁止的国际犯罪，国家或国际组织采取措施予以制止，是符合公认的国际法原则的，不能认为是干涉他国内政。有关国家不得借口“内政”而排除人权的国际法属性，逃避因严重侵害人权的罪行而必须承担的国际责任。但是，除以上严重的人权犯罪之外，真正的人权保护还主要取决于国内因素和条件，取决于一国所制定的法律和所推行的政策。人权保护的主要方面属于一国的内政，不允许任何外国以“保护人权”为借口干涉国家的内政。西方某些国家推行“人权外交”，利用人权问题干涉别国内政，这实质上是强权政治的具体表现，既违反国际人权保护法的目的和宗旨，更不符合现代国际法的基本原则。

四

我国从来都赞赏和支持联合国普遍促进人权和基本自由的努力，一贯尊重并保护基本人权。我国的人权保护已经制度化、法制化，我国的人权立法从实际出发，以解决现实问题为中心，将所缔结或参加的有关人权问题的条约转化为国内法上个人能直接享受到的权利，并通过行政、司法等国家机关保证实施，使人权国际保护方面的内容能在我国国内最终得以实现。我国加强了对人权工作的监督、检查，侵权行为要受到制裁和赔偿，我国还在不断普及人权知识，提高人权意识，使尊重人权、保护人权成为公民的自觉行动。同时，我国的社会主义制度和生产资料公有制能够保证随着经济和文化的发展，公民的权利和自由将会日益扩大，人权状况将会不断改善。我国以世界上7%的耕地养活着世界上22%的人口，而且每年还要净增1500多万人，相当于统一前德国东部的人口，中国政府要向他们提供粮食、住房、受教育和就业的机会，中国政府较完善地解决了这一艰巨的任务，这是中国对世界人权事业的重大贡献。
我们反对任何国家利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式，借口人权问题干涉别国内政。人权具有二重性，要有效地保障和促进整个人类人权和基本自由的普遍实现，就应该尊重不同政治、经济、社会制度和不同历史、宗教和文化背景的国家的特点，增进相互理解，求同存异，以正常的国际合作代替冷战。
长期以来，某些国家利用联合国人权讲坛作为进行冷战的场所，将人权作为推行强权政治的手段，干涉基本上属于他国国内管辖的事务。他们割裂人权概念，奉行双重标准，片面强调某些人权，有意忽略某些重要的人权，在强调人权的国际保护时，主要偏重于基本上属于各国国内管辖的某些个人人权，不顾不同国家的不同情况，把自己的价值观念强加于人，而对目前亟待国际社会通力合作保护的基本人权，如民族自决权、生存权、发展权等，则有意回避，并多次袒护和纵容一些为国际社会一致谴责的严重侵犯人权的行为。
人权是一个历史的过程，所有国家都毫无例外地处于这一过程之中。各国的人权状况都不可避免地受到社会发展程度的制约，同是又都应随着社会的发展和对人权认识的深化而不断改善，因而每一个国家都有进一步提高人民享有人权程度的任务。如果把国家分为两类，一类专门监督他国人权状况而自己却无需改善，一类只被别国监督而没有发言权，这本身就是对人权原则的否定。但是，西方某些国家在强调人权问题时，只是针对社会主义国家和发展中国家，并不针对他们自己，而他们本身却存在严重的人权问题。某些国家在人权问题上美化自己，攻击别人，不顾国际公约和各国的具体情况，只以自己的好恶作为人权标准。国际社会的这些不正常现象，不但违背了《联合国宪章》的宗旨和原则，而且严重损害了人权领域中正常的国际合作，阻碍了全人类人权和基本自由的普遍实现。
我们主张，由于历史背景、文化传统和社会经济发展水平不同，各国在进行人权保护时，从内容到形式，从方法到步骤都会有所不同。要求不同国家套用同一模式，沿用同样方法，采取同等步骤是行不通的。只有将人权的普遍性原则与各国的具体情况相结合，严格区分人权的国内法属性和国际法属性，在尊重国家主权和不干涉内政原则的基础上，国际人权保护问题才能获得解决。