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鞍山市城市房屋拆迁管理条例

时间:2024-05-20 10:30:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9326
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鞍山市城市房屋拆迁管理条例

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山市城市房屋拆迁管理条例

(1999年12月1日鞍山市第十二届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 2000年1月27日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会 第十三次会议批准 2000年2月21日鞍山市人大常委会公布)


第一章 总则

 第一条 为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》,

     结合本市实际,制定本条例。

 第二条 凡在本市行政区域内的城市规划区国有土地上,因城市建设需要拆迁房屋及附属物的适用本条例。

 第三条 本条例所称拆迁人是指取得《房屋迁许可证》的建设单位或个人。

     本条例所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人,国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和被拆

     除房屋及其附属物的使用人。

 第四条 拆迁人必须依照本条例规定,对被拆迁人给予合理补偿和安置。被拆迁人必须服从城市规划和城市建设的需要,在规定的搬

    迁期限内完成搬迁。

 第五条 鞍山市人民政府负责城市房屋拆迁的行政管理部门主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作;县(市)建设行政主管部门主管

     本县(市)的城市房屋拆迁工作,其职能是:

     (一)拆迁单位的资格审查、年检和房屋拆迁资格证书的发放;

     (二)房屋拆迁工作人员的培训、考核、发证;

      (三)房屋拆迁计划和方案的审批;

     (四)《房屋拆迁许可证》的核发;

      (五)拆迁工作中违法行为的查处;

     (六)拆迁纠纷的裁决;

     (七)拆迁工作的监督和检查;

     (八)法律、法规授予的其他职能。

      鞍山市城市房屋拆迁管理办公室(以下简称市拆迁办)是鞍山市城市房屋拆迁工作的具体工作机构。

 第六条 规划、土地、城建、房产、工商、公安、电业、电讯、城市公用设施管理等部门以及拆迁人与被拆迁人上级主管单位,应按

     各自职能配合房屋拆迁行政管理部门共同做好拆迁工作。

第二章 拆迁管理

 第七条 城市房屋拆迁实行《房屋拆迁许可证》制度。

     任何单位和个人因城市建设需要拆迁房屋,必须具备下列条件:

    (一)房屋拆迁申请报告和拆迁方案。

    (二)建设项目计划批准文件;

    (三)建设用地规划批准文件和规划建设平面图;

    (四)房屋产权产籍管理部门的审查意见书(灭籍手续);

    (五)回迁安置用房建设专户存储资金;

    (六)需要提供的其他文件和资料。

     经市、县(市)拆迁办审查符合条件的,核发《房屋拆迁许可证》后方可实施拆迁。房屋拆迁需要变更土地使用权的,必

     须依法取得土地使用权。

 第八条 《房屋拆迁许可证》一经发放,市拆迁办应将拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等内容,以公告及其形式予以公布。

     拆迁人必须按照规划部门划定的拆迁范围进行拆迁、不得擅自扩大或缩小拆迁范围;在拆迁范围内,拆迁人不得以任何理

     由放弃任何房屋及附属物的拆除。

    《房屋拆迁许可证》的有效期限为12个月。《房屋拆迁许可证》规定的拆迁期限为6个月,如遇特殊情况,需要延长期限的,

     必须在期满前15日向市、县(市)拆迁办提出申请,经审查批准延长期限不得超过3个月。

 第九条 城市房屋拆迁实行回迁安置用房建设资金专户存储制度。

     任何单位或个人因城市建设需要拆迁房屋,必须在申办《房屋拆迁许可证》之前,向市、县(市)拆迁办指定的银行存入回

     迁用房建设工程总造价30%的资金,专项用于被拆迁人回迁用房建设,不得挪用、抽逃,市、县(市)拆迁办应按照回迁用

     房的建设进度批准使用。

 第十条 城市房屋拆迁实行拆迁资格管理和年检制度,具体办法由市拆迁行政主管部门公布。

     城市房屋拆迁必须由具有房屋拆迁资格的单位或个人来实施。拆迁工作人员应进行培训、考核,必须持证上岗。

     城市房屋拆迁工作人员应严格遵守有关法律、法规和本条例,坚持原则、秉公办事,不得在拆迁工作中使用威胁、恐吓、欺

     诈等不正当手段。

 第十一条 拆迁范围确定后,市、县(市)拆迁办要书面下达冻结通知书,通知有关部门在拆迁范围内暂停办理下列事项:

     (一)迁入居民户口和居民分户,但因出生、军人转退、婚姻等确需迁入或分户的除外;

     (二)房屋买卖;交换、出租、抵押、典当、赠与、分户、析产、调换,但需执行人民法院或者仲裁机构生效的判决、

         裁决除外;

     (三)房屋新建、改建、扩建和临时土地使用证等手续;

     (四)企业法人营业执照和营业执照及许可;

     (五)电业、自来水、煤气、通讯等相关业务。

         暂停办理有关手续的期限为12个月。

 第十二条 城市房屋拆迁实行下列形式:

      市、县(市)人民政府可以组织统一拆迁。 经市、县(市)拆迁办批准,也可以由拆迁人自行拆迁或委托拆迁。城市建

      设综合开发地区和重点工程建设,应当实施统一拆迁。

      拆迁人委托拆迁的,被委托人必须是取得房屋拆迁资格证书的单位。

 第十三条 拆迁人与被拆迁人在规定的拆迁期限内,应当依照本条例规定签订书面协议。协议应当明确:补偿形式、金额;安置用房

      性质、户型、面积、地点;过渡期限及违约责任和当事人需要签订的其他条款。

      凡是涉及设有抵押权、有产权纠纷和依法代管的房屋的协议,必须经公证机关公证,办理证据保全。拆迁当事人所签订的

     协议,必须送交市、县(市)拆迁办审查备案。

 第十四条 拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等经协商达不成协议的,

      由房屋拆迁主管部门裁决。

      当事人对裁决不服的,可在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间,如拆迁人给被拆迁人做了合理安置,

      或者提供了合理周转用房的,不停止拆迁的执行。

 第十五条 在房屋拆迁公告规定的或者经裁决做出的搬迁期限内,被拆迁人或房屋承租人无正当理由拒绝搬迁的,由市、县(市)人

      民政府做出责令限期搬迁的决定;逾期不搬迁的,由市、县(市)人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管

      部门申请人民法院强制拆迁。

 第十六条 法律、法规对拆迁军事设施、教堂、寺庙、文物古迹等另有规定的,依照有关法律、法规执行。

第三章 拆迁补偿


 第十七条 拆迁人应当对被拆迁房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人),依照本条例的

      规定,给予补偿。

      拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑不予补偿。拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿。

 第十八条 拆迁补偿实行产权调换、作价补偿或者产权调换与作价补偿相结合的形式。

      产权调换的面积按照所拆除房屋的建筑面积计算;作价补偿的金额按照所拆除房屋的建筑面积的重置价格结合成新结算      。

 第十九条 拆迁房产部门管理的公有住宅房屋和企业、事业单位自管的合法住宅房屋,实行产权调换的,按原户型偿还。偿还建筑面

     积相等部分,不再结算;偿还建筑面积大于原建筑面积部分,按建设成本价格结算;偿还建筑面积不足原建筑面积部分,

     按照重置价格结合成新结算。

 第二十条 拆迁具有所有权证的私人房屋和附属物,实行产权调换的,按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新与新建房屋的建

      筑成本价格结算结构差价。偿还原户型建筑面积大于原建筑面积部分,按建筑成本价格结算;偿还建筑 面积不足原建筑

      面积部分,按市场评估价格结算;拆除的旧料归拆迁人所有。

 第二十一条 拆迁有产权纠纷的房屋在市、县(市)拆迁办公布规定的期限内纠纷未解决的,由拆迁人提出补偿安置方案,报市

       、县(市)拆迁办批准后实施拆迁。拆迁前,市、县(市)拆迁办应当组织拆迁人对被拆除房屋做勘察记录,并向公

       证机关办理证据保全。

 第二十二条 对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的,由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。抵押权人和抵押人在市、县(市)

       拆迁办公布的规定期限内达不成抵押协议的,由拆迁人参照本条例第二十一条的规定实施拆迁。

      拆除设有抵押权的房屋,实行作价补偿的,由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者由抵押人清偿债务后,方可给予补

      偿。

 第二十三条 拆除出租住宅房屋,实行产权调换的。原租赁关系继续保持,因拆迁而引起变动原租赁合同条款的,应当做相应修改。

 第二十四条 拆除具有合法产权的非住宅房屋,实行产权调换的,偿还建筑面积与原建筑面积相等部分,按照重置价格结合成新与

      新建房屋建筑成本价格结算结构差价;偿还建筑 面积超过原建筑面积部分,按照商品 房价格结算;偿还建筑面积不足

      原建筑面积的部分,按照市场评估价格结算 。

      拆除合法的附属物,一律实行作价补偿,拆除的旧料归拆迁人所有。

 第二十五条 拆迁用于公益事业的合法房屋及其附属物的,拆迁人应当按照原性质、原规模予以重建,或者由人民政府按照城市规划

      统筹安排。

       拆除非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予适当作价补偿。

 第二十六条 对被拆除房屋的评估,由具有相应资质的评估机构进行。评估机构对被拆除房屋进行评估时,应当通知被拆除房屋的所

       有人到场并予以配合。被拆除房屋所有人或者委托人不在场或者不予配合的,评估机构进行评估仍然有效。

 第二十七条 集体土地征用为国有土地后,因城市建设需要拆除宅基地上的房屋的,按本条例第二十条的规定给予补偿。拆除宅基地

      上附属物、农作物,一律按有关规定的标准作价补偿。

 第二十八条 拆除合法非住宅房屋,造成停产、停业,引起经济损失的,由拆迁人按下列规定计算补偿费用:

      (一)无法恢复使用的设备,按重置价格结合成新结算;

      (二)按照货物运输价格和设备安装价格计算运输费和安装费;

      (三)凡自行安排临时生产经营用房,继续维持生产经营的,拆迁人按市拆迁办、县(市)拆迁办核定的直接受到影

          响的在册职工数,以市、县(市)社会月平均工资额为标准,一次性付给3个月补助费;

      (四)被拆迁人不能解决临时生产经营用房的,在停产停业期间,在申领工商部门签发的因拆迁注销的企业法

          人营业执照和营业执照证明后,拆迁人按市县(市)拆迁办核定的直接受到影响的在册职工人数,以市、县(

          市)社会月平均工资额为标准,按月发给生活补助费。补助日期从拆迁之日起至回迁安置日止;

      (五) 对被拆迁人实际应承担的离退休职工的各项社会保险费,拆迁人应按相应的期限和规定的标准给付被拆

          迁人。

 第二十九条 用合法住宅房屋或用经过规划部门批准的且尚未超过批准期限的临时建筑从事生产经营的,因拆迁造成停产停业的,被

      拆迁人申领工商部门签发的因拆迁注销的企业法人营业执照和营业执照证明后,拆迁人按从业人数,以市、县(市)社

      会月平均工资额为标准,一次性付给3个月补助费。

第四章 拆迁安置

 第三十条 拆迁安置,实行房屋安置和货币安置两种形式。货币化安置的比例,由市、县(市)拆迁办在核发《拆迁许可证》时,根

      据实际情况确定。实行货币化安置的具体办法由市拆迁办另行制定。

 第三十一条 实行房屋安置的,对被拆迁人的安置地点按照等价交换的原则,就地或易地安置。

 第三十二条 用于回迁安置的房屋,设计必须按有关规范进行,建筑面积按单室46平方米,双室56平方米,叁室75平方米的标

       准执行。未按规定设计建设的房屋,不得安置被拆迁人。

 第三十三条 对被拆迁人的房屋安置,按以下标准办理:

      (一)凡在拆迁范围内对符合安置条件的被拆迁人,不论人口、辈数,一律以房产档案和房证(照)为依据,按原住合

         法房屋的居室间数、面积确定回迁安置的户型。

         被拆迁人确属居住困难的,可增加居室,所增加的居室面积按商品房价格结算。

      (二)具有私房所有权证的被拆迁人,如原房实行作价补偿,放弃产权并需要安置住房的,按本条例第十九条规定办理

      (三)对于居住临时建筑或者违建房的被拆迁人,原则上不予安置住房。对经认定确系无房的,且有拆迁范围内的正式

         户口,可按一户单室户型易地安置,按建筑成本价格结算。

      (四)凡在拆迁范围内,持与本单位或个人名称相符的合法营业房证(照)的商业网点,按营业房安置,结算方法按本

         条例第二十四条的规定执行。

 第三十四条 被拆迁人将合法住宅房屋改成生产经营用房自用或出租的,一律按住宅房屋安置。用临时建筑和违建房从事生产经营的

       ,不论有无法人营业执照、营业执照,均不予安置营业用房。如系居营合一的,可按照本条例第三十三条第(三)项

       的规定予以安置。

       拆除机关、团体、企事业单位的违建房,一律不予安置。

 第三十五条 拆迁人对被拆迁人采取房屋安置的,自市、县(市)拆迁办批准拆迁之日起按下列规定

       确定过渡期限:

      (一)建设多层建筑,建设规模在5万平方米以下的,18个月;5万平方米以上至10万平方米的,24个月;

           10万平方米以上的,36个月。

      (二)建设八层以上(含八层)的住宅和高层建筑,建设规模在5万平方米以内的,24个月;5万平方米以上

           的,36个月。

       (三) 新建小区建设规模按规划范围内的合法建筑物总的建筑面积计算。

 第三十六条 被拆迁人因拆迁而迁出的合法房的,由拆迁人一次付给搬家补助费200元;对自行安排过渡用房的,每月按原住单室

       80元、双室100元、三室以上120元的标准发给临时安置补助费。

       搬家补助费和临时安置补助费由拆迁主管部门根据经济发展和物价指数的变化,适时地予以调整。

       实行货币安置的、一次性安置的,由拆迁人提供周转用房的以及原住非合法房屋的,不付给临时安置补助费。

 第三十七条 因拆迁人的责任,使被拆迁人回迁安置超过过渡期限的,拆迁人应对自行安排住处的被拆迁人,增加临时安置补助费。

       超期在6个月以内的,每月增加100%;6个月以上不足12个月的,每月增加150%;12个月以上的每月增加

      200%。

 第三十八条 被拆迁人应支付的代建费按下列规定执行。

       (一)被拆迁人支付的代建费,按房改的有关规定执行,作为参加房改的购房资金,计算产权归属。

       (二)被拆迁人是民政部门确定的五保户、社会户,免收代建费,可适当降低标准安置,但不得低于原户型标准,安置

          房屋产权归拆迁人所有。

       (三)拆迁人收取的代建费,属于非营业性收费,专项用于被拆迁人的房屋安置。

 第三十九条 用于回迁安置的房屋,必须经拆迁主管部门验收合格后,方可安置被拆迁人。

       回迁安置,原则上按照拆迁人与被拆迁人在规定的拆迁期限内签订有效协议的先后顺序,立体单元,公开自选房间。

       回迁安置前,拆迁人应将回迁方案报市、县(市)拆迁办审批,审批合格发给《回迁许可证》后,方可进行回迁安置。

第五章 法律责任

 第四十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁行政管理部门予以处罚:

      (一)拆迁人挪用、抽逃存储资金的,限期改正,两年内不予批准新的拆迁项目      

      (二)拆迁人未取得《房屋拆迁许可证》,及未按《房屋拆迁许可证》规定拆迁的实施拆迁的,责令停止拆迁,并对

          拆迁人按照拆除房屋建筑面积每平方米10元至20元处以罚款;       

      (三) 被委托拆迁单位未取得《房屋拆迁资格证书》进行拆迁的,责令停止拆迁,并对委托人按照拆迁房屋建筑面积每

          平方米处以20元至40元罚款。      

      (四)拆迁人擅自提高或降低补偿、安置标准,对拆迁人处以提高或者降低额1至2倍的罚款。      

      (五)拆迁人擅自扩大拆迁范围,对拆迁人处以扩大范围的安置费用两倍的罚款;拆迁人擅自缩小拆迁范围或在拆迁

          范围内放弃对房屋及附属物的拆除,除责令拆迁人在规定的期限内完成拆迁外,并处拆迁安置费1.5倍的罚款。

      (六) 擅自扩大或者缩小安置面积的,对拆迁人处以扩大或者缩小面积的基本造价1至2倍的罚款 。      

      (七) 拆迁人无正当理由超过规定拆迁期限或者擅自延长过渡期限的,对拆迁人予以警告,限期改正,并处以1万元至

          5万元罚款。 

      (八)被拆迁人回迁安置后拒绝腾退过渡用房的,责令限期腾退过渡用房,并处以3000元以下罚款。

 第四十一条 违反本条例规定,涉及有关部门管理权限的,由有关部门按国家和省、市有关规定予以处罚。

 第四十二条 房屋拆迁工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法

       机关依法追究刑事责任。

 第四十三条 妨碍房屋拆迁工作人员执行公务的,由公安部门依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究

       刑事责任。

 第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,

       由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则

 第四十五条 本条例自2000年3月1日起实施。


  【案情回放】

  被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主,经常帮助郭建东(另案处理)等人运输假烟。2010年11月,林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间,徐印为他人运输假烟并代为收取货款,先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日,徐印经林暂度安排,将货车开至福建省漳州市角美镇,由他人装好假烟,并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州,欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许,货车到达衢州,根据郭建东、林暂度提供的联系电话,被告人徐印联系上衢州的接货人,又在接货人带领下,在衢州市双港路段将74件假烟卸掉,并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时,被公安机关和烟草部门查获,当场缴获23600条的假烟。经价格认定,上述查扣的假烟总计价值为1890050元。

衢州市中级人民法院认为,被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输,林暂度、徐印的销售金额为12.48万元,货值金额为1890050元,其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中,二被告人的行为仅为他人运输,起次要作用,应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上,应依照刑法规定的相应量刑档次处罚;但在该量刑档次对其处罚,还应鉴于其货值金额的数额,依法以犯罪未遂论处。据此判决:被告人林暂度犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金8万元;被告人徐印犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金7万元。

一审宣判后,二被告人没有上诉,公诉机关亦未抗诉。

【不同观点】

在生产、销售伪劣产品犯罪中,可能存在只有既遂,或者只有未遂,或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚,理论与实务界均没有什么争议,但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚,则一直存在不同的观点与做法:

第一种观点是:对全案仅追究既遂部分的刑事责任,不再追究未遂的刑事责任,或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元,但二人的销售金额仅为12.48万元,故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度,即在两年有期徒刑以下量刑。

第二种观点是:分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚,然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元,对两人选择在两年有期徒刑以下量刑;两被告人未销售的货值金额达到1890050元,在七年有期徒刑之上量刑;然后将上述两处刑罚予以相加。

第三种观点是:将未遂与既遂部分的数额累计计算,全案以既遂认定,依法确定应适用的法定刑幅度,之后再考虑部分未遂情节,酌情从轻处罚。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元,未销售的货值金额为1890050元,二者相加为2014850元,依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节,可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。

第四种观点是:既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚,达到同一量刑幅度的,以既遂犯罪处罚。具体到本案中来,被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元,对两人选择在两年有期徒刑以下量刑;两被告人未销售的货值金额达到1890050元,依法应在七年有期徒刑之上量刑,考虑到货值金额系未遂数额,二被告人又系从犯,对各被告人可予以减轻处罚,在有期徒刑7年以下选择量刑。

【法官评析】

对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚

针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚,选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点,笔者赞同第四种。具体理由分析如下:

首先,上述第一种做法中仅以既遂论处,对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题,但是当既遂数额较小,而未遂数额又特别巨大的情形中,采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如:在生产、销售伪劣产品犯罪中,销售金额为5万元(既遂部分),而查获扣押的未销售货值金额达200万元(未遂部分),按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形,即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品,未来得及销售即被查获,在这里没有任何销售金额,危害性显然要小于前面一种情形,但却要在十五年有期徒刑以上量刑,之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案(八)第六十三条之规定:“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚,有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较,危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形,与罪刑相适应原则的精神明显相背离。

其次,上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚,缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中,针对同种数罪能否实施并罚问题,除非在特定情况下(即判决宣告以后,刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决,或者又犯同种新罪)可以并罚之外,在判决之前的同种数罪均不并罚,仅按照一罪处理,这已经是惯常的观点与做法。因此,在生产、销售伪劣产品犯罪中,不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚,而只能以一罪论处。

再次,上述第三种做法将既遂部分(销售金额)与未遂部分(货值金额)累计相加,同样存在诸多的问题:一方面,尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额,如刑法第三百八十三条第二款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”,但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态,在数额型财产犯罪中,犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此,在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中,犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样,在伪劣商品解释出台之前,生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性,没有作为犯罪来处理,即便后来作为犯罪处理,犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面,将既遂部分与未遂部分数额累计计算,还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下,无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外,按照这种做法,当既遂数额较小,而未遂数额特别巨大时,同上述第一种做法一样,容易出现量刑失衡问题。例如,在生产、销售伪劣产品犯罪中,销售金额为5万元(既遂部分),未销售货值金额达到200万元(未遂部分),按照这种做法要认定销售金额为205万元,依法要在十五年有期徒刑以上量刑,无疑失之严苛,不符合罪刑相适应原则。

综上,对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处,简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度,也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加,而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此,“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)第二条中明确规定:“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外,“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。”据此,对于既未遂并存的案件,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚;之后根据比较结果,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,采用既遂吸收未遂方法,即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则需要采用未遂吸收既遂的方法,以未遂部分对应的量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

具体到本案中来,对于伪劣香烟,两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元,依法应在两年有期徒刑以下选择量刑;根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元,应在七年有期徒刑之上量刑;两相比较,按照未遂部分(即未销售货值金额)选择的量刑幅度要远远高于既遂部分(销售金额)的量刑。在这种情况下,应当根据“重刑吸收轻刑原则”,在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额(即1890050元)为依据,依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节,均可予以减轻处罚,在有期徒刑7年以下量刑。本案中,法院在选择量刑档次时,将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当,但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。

(作者单位:浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院)

内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于批准《呼和浩特市城镇职工基本养老保险基金管理规定》的决议

内蒙古自治区人大


内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于批准《呼和浩特市城镇职工基本养老保险基金管理规定》的决议
内蒙古自治区人民代表大会常务委员会


(1996年11月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议决定,批准呼和浩特市人民代表大会常务委员会提请批准的《呼和浩特市城镇职工基本养老保险基金管理规定》,由呼和浩特市人民代表大会常务委员会公布施行。

呼和浩特市城镇职工基本养老保险基金管理规定
第一条 为了保证基本养老保险基金的合理使用和保值增值,加强对基本养老保险基金的管理,保障城镇职工离退休后的基本生活,维护社会安定,依据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 呼和浩特市社会保险事业管理局负责本级和新城区、回民区、玉泉区城镇职工基本养老保险基金的管理。
旗、县、郊区社会保险事业管理局负责本地区城镇职工基本养老保险基金的管理。
第三条 基本养老保险基金包括:
(一)单位和个人缴纳的养老保险费;
(二)财政给予的养老保险基金补贴;
(三)破产企业一次性清算的养老保险费;
(四)利息、滞纳金收入;
(五)基金的其他收入。
第四条 基本养老保险基金支付范围:
(一)离退休、退职人员的养老金;
(二)遗属生活补助金;
(三)个人帐户中可继承的部分;
(四)上交上级社会保险机构的费用;
(五)提取的管理经费。
第五条 单位和个人缴纳的养老保险费实行专项储存,专款专用。
第六条 基本养老保险基金的结余额,除留足两个月的支付费用外,其余部分用于购买国家发行的社会保险基金特种定向债券等,确保基本养老保险基金的保值增值。
基本养老保险基金属于全体参加保险者共同所有,任何单位和个人不得决定基金的其他用途。
第七条 按照社会统筹与个人帐户相结合的原则,各级社会保险机构为参加基本养老保险的职工建立基本养老保险个人帐户,向职工出具个人帐户卡片。个人帐户卡片与《职工养老保险手册》合并使用。
第八条 基本养老保险个人帐户储存额不足支付养老金时,由社会统筹基金支付,直至失去领取基本养老保险的条件为止。
第九条 职工在统筹范围内流动时只办理职工养老保险关系的转移,养老保险基金不转移。职工跨统筹范围流动时,应办理基本养老保险基金和职工养老保险关系的转移,基金转移额为基本养老保险个人帐户中累计个人缴费部分。
第十条 根据国家有关规定,建立健全养老保险基金的预算管理和财务制度、会计制度、审计制度。社会保险管理机构要做好缴费记录和个人帐户等基础工作,并接受财政、审计部门的监督检查。
第十一条 对违反本规定,有下列行为之一的,除责令限期归还外,视情节轻重,由同级或者上级行政机关对直接责任人和直接领导人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)挤占基本养老保险基金弥补经费不足的;
(二)改变基本养老保险基金性质和用途,抽调基本养老保险基金从事其他经营活动的;
(三)工作失职或者违反财经制度,造成基本养老保险基金损失的;
(四)利用职权贪污基本养老保险基金的;
(五)随意提高管理费用比例的。
第十二条 用人单位无正当理由逾期不缴纳基本养老保险基金的,市社会保险事业管理局应发出追缴通知书,用人单位自接到通知书之日起,15日内向市社会保险事业管理局缴纳基本养老保险基金,并按日增缴应缴额2‰的滞纳金。拒不缴纳的可申请人民法院强制执行。
第十三条 设立政府代表、企业代表、工会代表和离退休人员代表组成的社会保险监督委员会,对社会保险法规、政策执行情况和基金的筹集、支付、结存、营运情况进行监督,并于每年10月将监督结果向社会公布。
审计部门对基本养老保险基金的管理和使用情况要进行审计监督,并将审计结果按季度向社会保险监督委员会通报。
第十四条 本规定应用中的具体问题由呼和浩特市劳动行政主管部门负责解释。
第十五条 本规定自1997年1月1日起施行。



1996年11月24日