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地震行政执法规定

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地震行政执法规定

中国地震局


地震行政执法规定


中 国 地 震 局 令
第 3 号

《地震行政执法规定》,已于1999年8 月5 日经中国地震局局务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

局 长 陈章立
一九九九年八月十日


第一章 总则
第一条 为了加强地震行政执法工作,规范地震行政执法行为,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据国家有关法律、法规,制定本规定。
第二条 地震行政执法,是指国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构(以下统称地震行政执法机关),以及受委托进行地震行政执法的机构或者组织依据防震减灾法律、法规和规章的规定,按照法定权限和程序实施的具体行政行为。
第三条 地震行政执法机关和受委托进行地震行政执法的机构或者组织及其执法工作人员进行地震行政执法活动,必须遵守本规定。
第四条 地震行政执法必须遵循合法、公正、公开、及时的原则。
第五条 地震行政执法机关及其执法工作人员依法进行地震行政执法活动,受国家法律保护。
第六条 各级地震行政执法机关应当接受同级人民政府和上级地震行政执法机关的行政监督。

第二章 地震行政执法主体
第七条 各级地震行政执法机关是地震行政执法的主体,履行下列职责:
(一)宣传、普及、贯彻、执行防震减灾法律、法规和规章;
(二)制定地震行政执法的制度并组织实施;
(三)向立法机关提出完善相关法律、法规的意见和建议;
(四)组织地震行政执法的培训和考核;
(五)监督下级地震行政执法机关的行政执法工作;
(六)法律、法规和规章赋予的其他职责。
第八条 地震行政执法机关根据需要在其权限内可以委托有关组织或者机构进行地震行政执法。
未设立地震工作机构的市、县的地震行政执法工作,由其上一级地震行政执法机关负责,或者委托有关组织或者机构负责。
委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为,并对行为后果负责;受委托组织在委托范围内,以委托机关名义进行地震行政执法活动。
第九条 具备地震行政执法资格,依法履行地震行政执法职责的人员是地震行政执法人员。
地震行政执法人员应当具备下列条件:
(一)坚持四项基本原则,遵纪守法;
(二)具有良好的职业道德;
(三)熟悉防震减灾业务工作;
(四)熟悉防震减灾法律、法规、规章以及有关的法律知识。

第三章 地震行政执法管辖
第十条 地震行政执法实行地域管辖。
国务院地震行政执法机关负责管理、指导和监督全国的地震行政执法。
县级以上地方各级地震行政执法机关负责管理本行政区域内的地震行政执法。
受委托的组织或者机构,在其委托的范围内进行地震行政执法。
第十一条 地震行政执法机关之间因执法管辖权发生争议时,争议双方应当协商;协商不成的,案件由其共同上一级地震行政执法机关指定管辖。
第十二条 地震行政执法机关发现查处的案件不属于自己管辖时,应当将案件移送到有管辖权的地震行政执法机关,受送机关不得再自行移送或者拒绝。
第十三条 地震行政执法机关在查处案件时,如发现违法行为已经构成犯罪的,应当及时将案件移送给司法机关处理。

第四章 地震行政执法内容
第十四条 地震行政执法内容包括:
(一)地震行政检查;
(二)地震行政许可;
(三)地震行政确认;
(四)地震行政处罚;
(五)地震行政奖励;
(六)法律、法规和规章规定的其他地震行政执法行为。
第十五条 地震行政检查,是指地震行政执法机关对公民、法人或者其他组织是否遵守防震减灾法律、法规和规章,是否执行地震行政决定、命令等情况进行检查的具体行政行为。
第十六条 地震行政许可,是指地震行政执法机关依法对公民、法人或者其他组织提出的申请,通过颁发证明或者批准、登记、认可等方式,允许其行使某项权利,从事某项活动的具体行政行为。
第十七条 地震行政确认,是指地震行政执法机关依法对公民、法人或者其他组织在防震减灾活动中的法律地位和权利、义务进行甄别,给予确定或者否定并宣告的具体行政行为。
第十八条 地震行政处罚,是指地震行政执法机关依法对违反防震减灾法律、法规和规章规定的公民、法人或者其他组织给予制裁的具体行政行为。
第十九条 地震行政奖励,是指地震行政执法机关对在贯彻执行防震减灾法律、法规和规章,为减轻地震灾害损失作出突出贡献的公民、法人或者其他组织给予奖励的具体行政行为。

第五章 地震行政执法程序
第二十条 地震行政执法人员进行地震行政检查、处罚等执法活动,应当出示表明其身份的执法证件。不按规定表明身份的,当事人有权拒绝。
第二十一条 地震行政执法机关实施地震行政检查,必须告知被检查者检查的目的、内容、要求和方法等事项。
进行现场检查时应当制作笔录,并由被检查者阅核、签字;被检查者拒绝签字的,应当由2名以上现场检查人员签字并注明情况。
地震行政检查应当按照法定时间进行。
在检查中需要采取强制措施的,应当事先向被检查者说明理由。
检查结束后,应当对检查情况进行总结,并制作检查报告。
第二十二条 地震行政许可的一般程序是:申请的提出、申请的受理、申请的审核、许可证的颁发。
地震行政执法机关应当对公民、法人或者其他组织提出的申请,依法进行审核,对不符合法定条件的申请应当给予驳回。
地震行政执法机关颁发的许可证应当载明许可的内容、期限、许可证件编号,并加盖颁发机关印章。
第二十三条 地震行政确认的一般程序是:确认事项的提出、检查鉴定、确定鉴定结果和确认结果公告。
地震行政确认必须遵循国家有关法律、法规和技术规范。
第二十四条 地震行政奖励的一般程序是:奖励的提出、审批、公布、授奖和存档。
第二十五条 地震行政处罚的一般程序是:受理立案、调查取证、决定、执行和结案。
第二十六条 地震行政执法机关对下列案件应当及时受理:
(一)监督检查中发现的;
(二)举报的;
(三)移送的;
(四)下级地震行政执法机关报请的;
(五)上级地震行政执法机关指定办理的;
(六)其他需要受理的案件。
第二十七条 地震行政执法机关受理的案件符合下列条件的,应当予以立案:
(一)有违法人和违法后果;
(二)有事实依据;
(三)属于地震行政处罚的范围;
(四)属于本机关管辖。
第二十八条 确定立案办理的案件,应当填写立案审批表,由地震行政执法机关负责人批准立案,确定立案日期和两名以上地震行政执法人员为案件承办人。
第二十九条 对于立案办理的案件,地震行政执法机关应当调查取证,查明违法事实。
第三十条 地震行政执法机关在作出行政处罚决定之前,应当及时告知当事人行政处罚认定的事实、理由、依据,以及当事人依法享有的权利。
第三十一条 地震行政执法机关在进行地震行政处罚时,必须听取当事人的陈述和申辩,并进行复核,当事人提出的事实、理由或者依据成立的,应当予以采纳。地震行政执法机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十二条 对违法事实确凿,情节较轻,拟作出以下处罚决定的违法行为,地震行政执法机关可以作出现场处罚:
(一)予以警告的处罚;
(二)对公民处以五十元以下罚款的处罚;
(三)对法人或者其他组织处以一千元以下罚款的处罚;
(四)法律、法规规定的其他可以适用现场的处罚。
地震行政执法人员作出现场处罚时,应当填写预定格式的现场处罚决定书。
第三十三条 除适用现场处罚的案件外,承办人员在案件调查终结后,应当对违法行为的事实、性质和社会危害程度进行合议并作好记录,合议应当根据认定的违法事实,依据防震减灾法律、法规和规章的规定,分别提出以下处理意见:
(一)确定应当受到处罚的,依法提出予以地震行政处罚;
(二)违法行为较轻,依法提出免于地震行政处罚;
(三)违法行为不能成立的,依法撤销案件;
(四)违法行为已构成犯罪的,将案件移送司法机关处理。
第三十四条 依据防震减灾法律、法规和规章的规定应当给予行政处罚的,案件承办人员应当制作地震行政处罚意见书,报地震行政执法机关负责人审批。
地震行政执法机关负责人应当根据案件情节轻重依法提出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,由地震行政执法机关负责人组织集体讨论决定。
第三十五条 地震行政执法机关在作出地震行政处罚时,应当制作地震行政处罚决定书,决定书应载明下列事项,并加盖本机关的印章:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)执法机关认定的违法事实;
(三)适用的法律、法规、规章;
(四)处理结论;
(五)处理决定的履行方式和期限;
(六)当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限及受理机关的名称;
(七)作出处理决定的行政机关名称、法定代表人姓名以及作出决定的日期。
涉及罚款的还应当载明收缴罚款的金融机构名称、地址以及不按规定期限缴纳罚款的法律后果。
第三十六条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人,或者在7日内将行政处罚决定书送达当事人。受送达人在送达回证上签名,并注明签收日期。
受送达人不在的,由其指定的代收人、同住的成年家属或者所在单位代为签收。
受送达人拒绝接受处罚决定书,则应当邀请有关基层组织或者其他人到场见证,在送达回证上注明拒收事由、日期、送达人、见证人签名或者盖章,并将送达书留在受送达人住处或者单位收发部门。
不能直接送达的,可邮寄送达、公告送达、委托代为送达。
行政处罚决定书自送达当事人之日起生效。
第三十七条 地震行政执法机关在作出较大数额的罚款、中止许可证等较重处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求组织听证的,地震行政执法机关应当组织听证。
前款所称较大数额罚款的标准依照本省、自治区、直辖市人民政府的有关规定执行。
听证费用由听证机关承担。
第三十八条 地震行政执法机关告知当事人听证的权利时,应当制作听证告知书。听证告知书应当载明以下事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)当事人的违法行为、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚意见;
(三)告知当事人有要求听证的权利;
(四)告知当事人提出听证要求的期限和受理听证申请的组织或者机构。
听证告知书必须盖有地震行政执法机关的印章。
第三十九条 当事人提出听证申请时,应当提交听证申请书。听证申请书应当载明以下事项:
(一)申请人的基本情况;
(二)请求听证的目的;
(三)申辩理由及其依据;
(四)申请递交的地震行政执法机关的名称;
(五)提交申请书的日期。
申请人应当在申请书上签名或者盖章。
第四十条 地震行政执法机关在收到听证申请后,应当组织案件调查人员进行研究,并依法作出是否受理的决定;对依法不予受理的听证申请,应当告知当事人。
对依法予以受理的听证申请,应当制作听证受理书,载明以下事项:
(一)听证申请人的姓名或者名称、地址;
(二)案件基本情况;
(三)申请人申请听证的理由;
(四)听证受理决定。
第四十一条 听证由拟作出行政处罚的地震行政执法机关组织,听证的具体工作由其法制工作机构负责。
第四十二条 举行听证的地震行政执法机关,应当在举行听证7日前,将听证通知书送达当事人。
听证通知书应当载明以下事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)举行听证的时间、地点和方式;
(三)听证人员名单;
(四)告知当事人有权申请回避;
(五)告知当事人准备证据,通知证人等事项。
听证通知书应当加盖地震行政执法机关的印章。
第四十三条 听证会按照下列程序进行:
(一)听证员检查听证参加人员是否到场,宣布听证纪律;
(二)听证主持人宣布案由,主持人、听证员和书记员名单,告知当事人有关的权利和义务,询问当事人是否提出回避申请;
(三)案件调查人员陈述当事人的违法事实、证据、处罚依据和处罚建议;
(四)当事人进行陈述和申辩,并出示相关证据;
(五)当事人及其代理人和案件调查人员进行质证和辩论;
(六)当事人及其代理人作最后陈述;
(七)听证主持人宣布听证结束。
第四十四条 听证举行后,地震行政执法机关应当根据听证情况进行复核。违法事实清楚的,依法作出行政处罚决定;违法事实与原来认定有出入的,应当调查核实,查清事实后,作出处理决定。
第四十五条 地震行政处罚依法作出后,当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。
第四十六条 除法律规定的情况外,地震行政执法机关及其工作人员不得擅自收缴罚款。
依法可以当场收缴罚款的,地震行政执法机关及其工作人员必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
第四十七条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚的地震行政执法机关可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;
(二)申请人民法院强制执行。
强制执行费用由被处罚人承担。
第四十八条 地震行政处罚决定执行后,承办人员应当制作结案报告,将有关材料进行整理装订,并由承办人员签名或盖章后,归档保存。
第四十九条 地震行政执法机关应当将作出较大数额罚款、中止许可证等行政处罚案件在结案后30日内报上一级地震行政执法机关备案。

第六章 奖励与惩罚
第五十条 地震行政执法机关对符合下列情况之一的个人或者单位,应当根据国家有关规定给予表彰和奖励:
(一)在宣传、贯彻防震减灾法律、法规和规章工作中成绩显著的;
(二)制止和纠正违反防震减灾法律、法规和规章的行为,产生良好社会影响的;
(三)在执法工作中避免或者挽回重大损失的;
(四)在地震行政监督工作中作出显著成绩的;
(五)其他需要奖励的。
第五十一条 地震行政执法机关有下列行为之一的,由其上级地震行政执法机关或者同级人民政府通报批评,可以对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分:
(一)作出具体行政行为违法或者不适当,给公民、法人或者其他组织的合法权益或者国家利益造成严重损失的;
(二)拒不履行法定职责或者超越职权,造成不良后果的;
(三)以行政执法权为本单位谋取私利的;
(四)不按本规定的期限处理违法行为的;
(五)应当给予行政处分的其他违法行为。
第五十二条 地震行政执法机关的执法工作人员在地震行政执法活动中有下列违法行为之一的,由其所在单位依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:
(一)滥用职权、滥施处罚造成不良后果的;
(二)适用法律、法规、规章错误,或者违反法定程序,造成不良后果的;
(三)对举报行政执法中违法问题的举报人,或者对申请行政复议、提起行政诉讼的单位或者个人打击报复的;
(四)在行政执法工作中徇私枉法、索贿受贿,或者采取其他手段侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的;
(五)在行政执法工作中泄露国家机密或者其他应当保密的商业、技术秘密或者个人隐私的;
(六)推诿不履行法定职责的;
(七)应当给予行政处分的其他行为。
第五十三条 地震行政执法机关不依法追究执法人员违法行为责任的,受具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织,有权向上级地震行政执法机关或者同级人民政府举报。

第七章 附则
第五十四条 本规定由国务院地震工作主管部门负责解释。
第五十五条 本规定自发布之日起施行。



关于规范旅行社业务广告活动的若干规定

湖南省旅游局


关于规范旅行社业务广告活动的若干规定
湖南省旅游局




为了加强我省居民自费出国旅游和赴港旅游市场的管理,规范旅行社业务广告宣传招徕行为,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,根据《中华人民共和国广告法》、《旅行社管理条例》、《旅行社管理条例实施细则》、《湖南省旅游管理条例》和《关于特许经营中国公民自费出国旅
游业务的旅行社设立代办点的管理意见》等法律、法规的有关规定,现就规范旅行社业务广告活动的有关事项规定如下:
一、旅行社发布业务广告必须标明旅行社的全称及《旅行社业务经营许可证》编号;标明旅游项目名称、内容、价格、旅游质量监督投诉电话等。任何非旅行社单位或个人不得发布旅行社业务广告。
二、旅行社不得发布超出《旅行社业务经营许可证》和《营业执照》核准的业务经营范围的广告;各特许经营中国公民自费出国旅游业务的组团社在本省设立的代办点,委托代理出国(境)旅游业务广告应标明被代理旅行社的名称。
凡发布我省居民自费出国旅游、赴香港特别行政区旅游、前往我国周边国家边境旅游业务的广告,必须于发布前依照有关法律、法规的规定,由省旅游行政管理部门对广告内容进行审查,未经审查,不得发布。
三、旅行社发布业务广告必须遵循依法经营,诚实信用,公平竞争的原则。广告中不得提供虚假的旅游服务信息;不得贬低其他旅行社企业形象和商业信誉;不得含有迷信、淫秽、赌博等违背社会公德的文字、语言、画面;不得发布国家未予批准、公布的境外旅游目的地线路的广告。

四、旅行社利用广播、电视、电子信息网络、报纸、期刊以及其他媒体发布业务广告,应当提供真实、合法、有效的下列证明文件:
(一)《旅行社业务经营许可证》副本和《营业执照》副本等经营资格证明文件;
(二)委托代理我省居民自费出国旅游、赴港旅游和前往我国周边国家边境游广告时,应当出具与被代理社签订的业务代理合同或协议书。
(三)省旅游行政管理部门确认广告内容真实性的证明文件。
五、广告经营者、广告发布者应当根据相关法律、法规,查验旅行社办理业务广告所提供的有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。
六、旅行社在发布的开业、迁址、更名、转类、合并,分立或加入企业集团等公告中进行旅行社业务广告宣传,均应按本规定办理。
七、旅行社违反本规定发布超经营范围广告、虚假广告、贬低其他旅行社企业形象和信誉,进行不正当竞争的广告、违背社会公德内容广告的,责令其停止发布,并以其等额广告费用在相应范围内更正,消除影响,旅游行政管理部门还可以依据《旅行社管理条例实施细则》有关规定对
其进行处罚;非旅行社单位或个人违反本规定发布旅行社业务广告的,由旅游行政管理部门会同广告监督管理机关,依据《中华人民共和国广告法》有关规定对其进行处罚。



1999年1月20日
论民事诉讼中的证据排除规则

孙开炎


中文摘要:证据排除规则是证据制度中用来规定证据能力的重要规则,它是法官审查判断证据并依法作出裁判的关键环节,它还是现代证据法的核心精神。民事诉讼证据规则是排除性规则,由于受追求实体结果公平的法律文化传统、立法模式等因素的影响,我国的民事诉讼证据排除规则还不完善,本文通过对民事诉讼证据相关规则的理论分析和解读,探讨进一步完善我国民事诉讼证据排除规则的理论途径,并对我国民事诉讼证据排除性规则提出一些粗浅的建议,以期对司法实践有所帮助。本文共分为四个部分。第一部分对是对证据能力与证据排除规则的概述;第二部分是探索民事诉讼中证据排除规则的法理基础;第三部分是介绍英美法系和大陆法系对民事证据排除规则的规定。第四部分是如何完善和建构我国民事诉讼中的证据排除规则。

关键词: 证据规则 证据能力 证据排除规则

Abstract:Rule of removing evidences is an important rule dictating the weight of evidence in the evidence system . To the judges , they will enter a judgment after examining the evidences after all. And more , it is also the key spirit of the progressive evidence law, the rules of evidence in civil proceedings are rules of removing evidences . And in our country , rule of removing evidence has some defects as a result of certain factors such as the cultural tradition to find fare in substantive verdict and the legislation pattern . The author of this article will analyse some rules about the evidence in civil proceedings and want to find some theoretical projects to improve the rule of removing evidence in our country . And more important , the author will also give some advices to develop the rule of removing evidence , and through this , to give some help for judges when they are judging. There are four parts in this article . The first part analyses evidence capability and evidence's exclusive rule . The second part discusses three legal base of the evidence exclusive principle . The third part introduces the exclusive evidence rule of the American system of law and the Continental system of law .The fourth part tells us how to develop and construct the exclusive rule of civil evidence in our country .
Key words: Evidence's Rule ; Evidence Capability; Evidence's Exclusive Rule .


一、证据能力与证据排除规则
什么是证据规则?证据规则的重要性何在?台湾学者李学灯先生在其《证据法比较研究》的序言中就已经告诉了我们:“惟在法治社会之定纷止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策,认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”简言之,证据规则是在诉讼证明过程中关于证据资料可以作为诉讼证据以证明案件事实并加以提出、收集和运用的原则和规范。证据规则主要是对证据加以认定的准则,主要确定某项证据资料是否有证据能力。证据的主要功能是认定案件事实,证据规则的作用是判断某项证据资料是否为适格的证据,但是能否作为适格的证据存在两个前提:第一,该证据具有证明能力或者说该证据不受证据规则排除。第二,该证据具有证据价值或者说证明力。其实,证据能力与证据排除规则唇齿相依,一体两面,一项证据材料要具有证据资格,必须具有证据能力,而一项证据具有证据能力则必须不受证据排除规则禁止。证据能力是证据法中的一个核心概念,考察各国立法,对证据能力的规定一般都采用消极的确认方法,即从证据资料排除规则的角度,将不符合法律要求的证据排除,使之丧失作为认定案件事实的资格,对其证明力不予以考虑。
证据能力亦称证据资格或证据适格,是指证据方法或证据资料可用作证明案件事实的能力或资格。就证据的容许性而言,就是可被容许或采纳为诉讼证据的资格。凡属可受容许的证据,都称为适格的证据。 对何种证据资料具有证据资格从正面规定的就是证据能力问题,对何种证据资料不具有证据资格从反面规定的就是证据排除规则的问题。纵观两大法系,由于受诉讼模式和审判制度的影响,大陆法系国家对证据能力的规定较少,一般由法官依据自由心证决定某一证据是否具有证据能力;但是,英美法系国家则不遗余力的以成文法的形式明确规定了证据排除规则,即哪些证据资料不能作为证据使用,如传闻证据规则,意见证据规则,品格规则等。
证据排除规则本是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则。即它是对某种证据本应加以使用,但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则。典型的如非法证据排除规则,虽然该证据具有客观性(真实性)和关联性,但由于是靠非法手段收集的,基于更大的利益价值衡量(如保护人权、公共政策等)应该加以排除。非法证据排除规则几乎为世界各国所共同接受,只是程度上有所区别而已。证据排除规则有广义和狭义两种,广义上的证据排除规则一般是指与证据可采性的相反之称谓。即凡为防止不可信的证人与错误引导的证言(unreliable persons and misleading testimony ),或者基于其他原因(如人权保护或其他政策),不得予以采纳的证据,就其本来原有关联,可以使用为证据的,加以排除,因而称为排除法则。而狭义上的排除规则可指在与其相并列而命名的其他规则时所含有的意义。
  确立我国民事诉讼中的证据排除规则,有三个问题必须回答:第一,证据能力包含哪些内容,即什么样的证据才是有证据能力的证据?第二,证据能力与证明力的关系如何?第三,证据能力的效力如何?即不具有证据能力的证据如何处理?以上问题的回答决定了证据排除规则的基本内容。
证据能力的内容是一个争议颇多的问题。概括起来有三种观点:第一种观点是证据三性说,认为不具备证据三性的证据资料是不能成为最终定案依据的,因此三大属性皆是证据能力的内容,缺一不可。 第二种观点是证据合法性说,认为证据能力主要解决的是证据来源和证据方式的合法性问题。这种观点主要借鉴了大陆法系关于证据能力的立法和理论,将关联性排除在证据能力之外。 第三种观点则是关联性和合法性说,认为证据能力应当是包含了证据是否与待证事实有关联性以及证据是否符合法律的规定。这种观点一般是借鉴了英美法系关于证据能力的学说。
笔者认为,一项证据资料有证据能力,必须满足真实性、关联性和合法性三项条件,缺一不可,否则,法官不予采用,应该排除。具有证据能力的证据必有三项属性即真实性、关联性和合法性。第一,证据必须具有真实性,也就是客观性。客观性是指民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的,而不是虚假的、捏造的。法院正是通过这些客观存在的证据,才能够切实的把握案件事实的真实情况,作出正确的裁决。反之,如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的,裁判就会出现错误。因此,民事诉讼证据必须是客观存在的事实,客观性是它的本质属性。第二,证据必须具有关联性,也就是相关性即证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。这一联系可以表现为直接的联系,也可以表现为间接的联系;可以表现为肯定的联系,也可以表现为否定的联系。只要同待证事实存在联系,无论是哪一种形式的联系,都符合关联性的要求。因此,判断有无关联性的标准应当是:由于证据的存在,使得待证事实的真实或虚假变得更为清晰,从而有助于证明待证事实的真伪。第三,证据必须具有合法性,不为法律所禁止,即具有合法性。合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供,必须符合法律规定的条件。合法性一般包括三个方面,即收集证据的合法性、证据形式的合法性和证据材料转化为诉讼证据的合法性。这是指证据材料转化为诉讼证据必须经过法律规定的质证程序,未经质证的证据材料法院不得作为认定案件事实的依据。
关于证据能力与证明力的关系也存在争议。有学者认为证据的证明力先于证据能力,缺乏证明力,证据能力就失去了存在的基础。有学者认为不具备证据能力也就不能作为证据出现在事实裁判者的面前,证据能力是证明力的前提和限制。此外,还有学者持折中的观点,证据能力与证明力互为前提,辨证地统一在证据之中。笔者认为,证据能力与证明力是两个既相互区别又相互联系的概念。在区别上,证据能力为可以采纳为证据的资格,而证明力系指证据资料作为证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度。证据必须先有证据能力,即须先为适格的证据,或具可采信的证据,而后才产生证明力的问题。前者系有无问题,后者系大小、强弱之程度问题。无证据能力则根本不予容许为证据。无证据能力则事实审理者不予采信。所谓自由心证,或自由判断,亦即自由评估,系专就证明力而言。对于无证明力的证据,则无自由判决的余地。因此可以说,所谓证据能力,是从形式方面来观察其资格;证明力,是以实质方面来考察其价值。 关于两者的联系,笔者认为,证据能力是证明力的前提和基础,凡有证据能力的证据才有证明力可言,凡有证明力的证据,在证据能力上均具有适格性。
关于证据能力与证明力之间的联系,李学灯先生认为有三个根据:证据能力与证明力虽有截然不同的涵义,但两者之间不能不说没有紧密的关系。如前所述,第一,证据可采信的各种规则,除因其他外部的政策而发生意外,寻其渊源,有很多是基于防止不可信的危险。换言之,即原由证明力的问题而转化为证据能力的限制。第二,由证明力转化为证据能力的限制,各国法例有广义与狭义的不同。对此我们极少受规则限制而动辄借口所谓自由心证,对于各种严谨的规则,仍有从事研究的必要。由此才能促其对于证据性质的认识,而有助于对证据的正确评定,亦即可获得心证正确的标准;由此可真正获得心证的理由,证明在判决之中。第三,对证明力的判断,通常所谓不能违背经验规则及伦理规则,这是为求得基于客观的标准而言。因此,如对于所提证据的立证价值,在表面上显已有违经验规则时,自不得予以容许,而视与待证的事实,失其可容许为证据的能力。
关于一项证据受证据排除规则排除后,由于其不具有证据能力,其直接的法律后果是该证据不能向法庭提出,法官也没必要对该证据组织质证认证,也就是法官可以根本不考虑该证据。因此,在立法上,必须明确规定证据排除后的法律后果,这样,双方当事人才能更好的完成举证,也才能更好提供适格的证据,从而减少证据收集的时间,提高诉讼效率,节约司法成本,更快的解决纠纷。

二、证据排除规则的法理基础
证据排除规则是在两种不同的语境下使用的。在英美法系国家立法者热衷于对证据排除规则的规定,明确规定了哪些证据应该排除,不具可采性,具有浓厚的制定法色彩,与英美法系以判例为主的传统有异,其是英美证据法上的一大特色。究其原因不外乎有二:第一,英美法系国家证据排除规则的产生与陪审团制度密切相关,案件的审判分两步进行,陪审团负责案件事实的认定,法官负责法律的适用,两者之间分工明确。基于对陪审团的不信任,以及证据未具有某种程度之价值;或其证据虽具有相当价值,而有过分的偏见,不正当之意外,或混淆争点等危险者,法律明确规定了证据排除规则,如传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则和特免权规则等。第二,英美法系国家不遗余力的规定证据排除规则,明确证据可采性标准,还与其诉讼模式有关—奉行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义的诉讼模式下,证据资料的范围,由当事人视其是否必要而定,且为确保被告行使防御权,运用证据可采性理论进行限制,致求证范围缩小,证据可采性的范围也随之缩小,这就使得英美法系国家证据法的重心偏向证据能力,惟具有可采性的证据,才能作为自由心证之资料。采当事人主义的诉讼程序,为利于当事人进行诉讼,限制其辩论的范围及方法,并寻求其合法的证据,其判断证据能力的错误性较小,对个人利益保护比较周全,这符合英美国家强调对个人利益和个人自由的保护,同时也体现了程序正义的要求。总之,英美法系国家为防止陪审团先入为主,或受社会舆论的影响,或误用推理的经验法则,或迷于被告的社会地位或经验,导致偏见或专断或涉及感情之弊害,由立法就可作为证据的范围加以限制,设立严格的证据采纳规则,可谓用心良苦。
大陆法系国家对于这种证据排除规则并不青睐,一般具有关联性、真实性的证据都可以作为证据加以使用,立法并无明确规定证据排除规则,而由法官根据自由心证作出裁判。大陆法国家的证据排除规则不同于英美法系国家的证据排除规则,英美法上的排除规则,法律先设定排除证据资料的一般规则,然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除规则,则是在承认证据资料一般均具有证明能力的前提下,对某些个别情况设置例外,此例外即无证据能力之特例。大陆法系缺乏英美证据法上具有普遍意义的一般排除规则。究其原因主要有二:第一,法官审判案件时,事实问题和法律问题的处理由同一法官作出,而基于职业法官的高素质和法学理论知识,以及调查证据的严格程序规定没有必要对证据能力的规定加以明确的排除,而仅依自由心证裁判即可。第二,大陆法系奉行职权主义的诉讼模式,法官在诉讼进程中起主导作用,从立法上期待法官适当地进行证据调查收集,并对事实作出公正合理的判决,因而对于何种证据资料可以接收为证据,没有像英美证据法那样规定详尽的证据排除规则。证据是否真实可信,与案件事实是否有关联,均由法官依自由心证原则进行判断。自由心证制度的基本特征是:对证据的取舍与运用及证明力的大小,法律不预先作出规定,而是让法官凭借“良心”和“理性”自由作出判断,并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。 然而,由法官毫无标准和限制的任意自由评判,难免会影响心证的正确性。故在诉讼程序中设立了直接审理主义原则和言词辩论主义原则,以限制法官依自由心证原则认定事实的基础资料,从而就相应地排除了不能作为裁判基础的证据资料。因此,可以认为,直接审理主义和言词辩论主义原则是大陆法系国家重要的证据排除规则。
概而言之,两大法系基于审判制度和诉讼模式的不同,对证据能力的规定也不同。英美法系主要是可采性的概念,大陆法系主要是证据能力的概念。那么证据能力与可采性两者关系如何呢?一般而言,两者都是指何者可以容许为证据之资格,范围基本一致。证据的可采性一般包括两个前提——证据的关联性和证据的合法性,而不具有关联性和合法性的证据是没有证据能力的。但是两者的范围有时并不完全一致。凡无证据能力,便无法受容许为证据的资格;虽有证据能力,有时因法官的自由裁量,如已有充分的证据、立证价值甚微或已无必要时,也不得予以容许或采纳为诉讼上的证据。一般而言,证据的能力问题或者可采性问题从证据排除规则的角度而言,更具有周延性和完整性。
从各国的司法实践来看,两大法系对证据排除规则的规定也在缓慢靠拢,它们之间的真空地带并非是不可进入的盲区,世界各国对非法证据排除规则的青睐就是最好的例证。尽管各国对证据排除规则的规定不尽相同,但其背后的一些共同的法理基础还是存在的,如保护人权、发现真实、维护正义、节约司法资源、提高效率、维护司法的纯洁性和裁判的权威性等。一个国家或社会的价值取向受多方面因素的影响,包括历史文化传统、民族心理模式、政治经济制度、社会道德意识等。在这个问题上,不同的国家之间确实存在着较大的差异,而且这种差异必然要在证据制度上得到反映。基于此,根据我国的国情,构建我国的证据排除规则,笔者认为,主要是为了实现以下法理价值:
(一)发现真实
发现真实是裁判的基础,只有发现了真实,法院作出的判决才有可靠的基础,才是正确的判决,判决的权威也是因判决的正确性而确立。因此,法官尽一切可能发现案件真实是至关重要的。所谓“以事实为依据,以法律为准绳”也体现了这个道理。怎样设计证据规则才能更好的发现真实呢?排除哪些证据才能更好的发现真实呢?只有解决好这些问题,法官才能作出正确的裁判,为什么要规定证据必须具有真实性和关联性才有可采性也是对这一问题的最好诠释。“兼听则明,偏听则暗”,因此,法官必须充分听取双方当事人的陈述和辩论,法官必须以亲自感知的事实作为认定案件事实的依据,而且法官必须亲自对证据进行审查判断,除此以外,法律还赋予了当事人对证据异议的制度,充分保障了当事人的程序权利。英美国家则反其道而行之,明确规定排除那些不可靠的,不具有关联性的证据规则。如品格证据规则,一个人品格的好坏怎么能证明他所作的陈述为真或假?如传闻证据规则,其不可靠性更甚,采用这样的证据危险性更大,还有可能混淆争点,导致错误。因此,排除那些不可靠的、不具有关联性的证据方法更有利于发现真实。台湾学者李学灯先生指出,必须具有合理立证价值的事实,方可容许,即任何证据制度必须求其具有合于理性的目的,提出作为证据的任何事实或者证据资料,必须基于合理的标准,以便于采信。为了达到合于理性的目的,同时也为了防止受到事实审理者的偏见或情绪的影响,就应当排除各种不合理的证据方法。如在英国,直到1819年才通过立法禁止决斗审判以及水审或火审等迷信方法;1833年正式废除宣誓免责制度。过去往往认为有立证价值,但随着科学的进步,其立证价值被彻底否定,到19世纪中叶,这种方法已经不复存在。
  那么对“真实”的理解是客观真实呢,还是法律真实呢?不言而喻,发现真实就是要尽量的发现事情的本来面目,这种真实当然是一种客观真实,只有建立在客观真实的基础上,法官才能正确的作出裁判。但是,在案件审理中,在多大程度上能够发现客观真实是个未知数,把发现真实作为民事诉讼的终极目标是可以的。但是法官在审理中只能根据案件材料认定的事实来评判,只能是一种法律真实,这种法律真实只能无限接近真实,但绝不等于真实。民事诉讼的证明标准也应该建立在法律真实的基础上,因为要求按客观真实来作出判决是强人所难,法律不能要求法官做不到的事情,在作为认定案件事实依据的证据到底是不是客观真实,是很难认定的。当事人争议的事实是发生在诉讼前的事实,这些事实不可能重现于法庭,因此客观上无法将裁判中认定的事实与实际发生的事实进行对照比较。另外,法官认定案件事实还要受到认识能力的制约,受证据规则的制约,受举证时限的制约,受效率的影响等。因此确立民事诉讼证据排除规则能更好的排除那些对发现真实没有作用的证据,最大限度的发现真实。
(二)加强对人权的保护
人权是作为一个人必需的基本的权利,现代社会确立人权原则是人类文明进步的表现。在过去的普通法系里,取得证据的方法对证据的容许性没有影响,有这样一句谚语:“不管你如何取得证据,即便是偷的,也将被容许为证据。” 到十九世纪前半期,因受到法兰西革命保护人权的思想的影响,对被告人自白这一证据极为怀疑,同时也非常受重视,于是便产生任意性自白法则,即被告的自白必须出于任意的主观自愿,否则不能作为证据。 英美证据法确立了非任意性自白排除法则和反对强迫自证其罪的法则,这些都体现了对人权的保护。美国大法官鲍威尔指出:“虽然不涉及政府对人身、住宅、信函和财产的独立侵害,但却涉及在大陪审团询问中常见的对个人隐私权的剥夺。” 现在几乎各国都规定了非法证据排除规则,为什么要排除非法手段收集的证据,其除了基于立证价值考虑以外,更重要的是强调对人权的保护。
美国联邦宪法修正案第四条规定:“人民保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何不合理的搜查与逮捕、扣押的权利不容侵犯;除非由于某种正当理由,并且具备宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物,否则均不得签发搜查证。”基于此,联邦最高法院以1914年对维克斯诉合众国一案的宣判为发端,确立了非法证据排除规则。起初,非法证据排除规则在刑事领域,现在已经延伸到民事领域,其考虑主要是为了加强对人权的保护。根据意大利有关法律的规定,非法获得的书证在诉讼上不能采纳为证据,从非法被拘留人那里获得的材料或陈述在诉讼上不能采纳为证据。
禁止刑讯逼供,禁止以非法的手段收集证据,规定被告人的沉默权等规定,体现了现代文明的进步,也符合加强对人权保护的法理。当今世界,加强对人权的保护几乎成为世界各国共同的心愿,也是一个文明社会的必然要求。但是如何保护人权,最重要的手段还是法律,只有从法律上加强对人权的保护,同时对侵犯人权的行为加以制裁,才能最大限度的保护人权。
(三)维护其他社会利益
凡是具有合理立证价值的事实,均得予以容许,但对于通常可能具有合理立证价值的事实或证据资料,由于考虑到对其他利益、权利的保护,或者基于其他政策与理由等因素,将排除其作为诉讼证据。 与争议事实有关联的证据,原则上都是可以采纳的,但是,基于公共政策或证明政策的考虑,证据尽管有关联性仍能予以排除。一般来说,证据的关联性通常会使其对于诉争事实具有盖然性的证明价值,赋予其相应的证据能力是理所当然的。然而,某些证据的分量很小,证明价值可能是微乎其微的;某些证据的关联性过于遥远,容易导致推测、虚构或者浪费时间;某些证据会产生多个争执点,容易混淆主要争点,造成事实审理者重心的偏离;某些证据可能会误导陪审团,或者诱导其凭感情冲动作出不恰当的决定;某些种类的证据在类型化上不可靠或具有不确定性,存在给事实审理者带来错误的危险,等等。上述证据自身所包含的诸多风险,可能超过了它们的证明价值,这就要求立法者在证据的证明价值、证据的需要与采纳这些证据造成的损害之间进行比较、权衡,确定孰轻孰重。此外,一些外在因素,如公共政策、价值取向等也影响有关联性证据的采纳。比如,基于效率的考虑而排除某些分量极小的证据,基于公共政策的考虑而排除某些书证。其结果是在法律上规定某些有关联性的证据不可采纳,排除了法官在这些证据取舍上的自由裁量。 如美国有涉及公共利益的政府信息之排除。公共利益远远高于诉讼当事人的利益,如果有关联性的政府信息被披露将损害公共利益时,应予以排除,此即所谓的政府特免权。涉及公共利益的政府信息,比如损害国家安全、防卫或者危害国家关系的信息、文件或机密以及警察局的信息、政治选举中的投票秘密,均属于以公共政策为依据应排除的证据。 发现真实固然有利于实现公正,维护社会利益,但在有些情况下,发现真实的方法会与通过诉讼所要实现的终极目标相冲突,我们就不得不放弃手段而追求目的。许多大陆法国家都规定,证人与当事人有亲属、同居、监护、雇佣关系的有权拒绝作证。关于其立法理由,正如日本学者松冈义正所言:“证人为原告或被告之亲属,或者为原告、被告配偶之亲属时,其所以得能拒绝证言者,诚以为证言之结果,不仅有害亲属间之和谐,而且如为不利亲属之证言,终为人情所不忍,强使为之,自有违反善良风俗及陈述不实之弊害,故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。”

三、两大法系证据排除规则的规定
(一)英美法系对证据排除规则的规定
1、传闻证据规则
传闻证据是英美法中的一项最为重要的证据排除规则。传闻证据规则(Hearsay Rule ),也称排除传闻法则(The Rule Against Hearsay ),含义为:其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人主张的任何事实的证据。 应当说,规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为,基于以下几点理由传闻不得采纳:第一,传闻证据不是最佳证据,如果允许采纳传闻证据,就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据;第二,传闻证据容易编造;第三,转述中存在出现错误的危险;第四,无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为;第五,传闻未经宣誓;第六,无法进行交叉询问;第七,被告人当面对质的权利无法行使。但是从常识来看,许多陈述虽属于传闻,但仍可能具有可靠的外围保障和内在优越性,属于相当有用的证据。为此,美国普通法发展而来的解决办法是,一方面制定排除传闻的总规则,另一方面在能提供真实性保障的条件下规定许多例外。按照《联邦证据规则》规定,如果一传闻符合以下情况,而且陈述者不能作为证人出庭,则对该传闻不得适用传闻规则予以排除:(1)先前的证言;(2)认为死之临近时的陈述;(3)违反利益的陈述;(4)关于个人或家庭的历史的陈述;(5)其他例外;(6)因不法行为而丧失。 据此,英美法系规定传闻证据排除规则主要是基于证据可靠性、风险性以及鼓励当事人提供最佳证据同时尽量最大限度的保护当事人的程序权利。
2、品格证据规则 (character evidence )
根据普通法的传统,原则上不得以某人的品格如何作为证据用来证明其在特定场合之下从事与其品格相一致的行为,即一个人的品格是否善良或邪劣,对于证明某一系争事实中是否他可能或不可能从事某一行为不具有关联性,因此,应当予以排除。“品格”(Character)一词在证据法条上至少包括三种明确的含义,第一,它是指某人在其所生存的社区环境中所享有的声名;第二,它是指某人的为人处世的特定方式;第三,它是指某人从前所发生的特定事件,如曾因犯罪行为而被判刑等。 英美法国家在立法上通常将品格证据作为一种排除规则的内容加以规定,例如,美国联邦证据法第404条(a)规定:“有关某人品格或者品格特征的证据,不能以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。”对此,有美国学者认为,一般而言,该条继受了普通法排出采用品格证据的传统。一般在立法上和司法上对品格证据的排除,是着重防止这种证据本身可能带来误导、混淆主题、耗费时间的消极影响,虽然该种证据本身并不能说没有丝毫的证据价值,但是就其采纳上的利弊权衡来看,其弊端远远大于其益处。并且,这种证明方式主要是涉及有关证人的名声、经历以及为人处世的习惯,与证明该人是否会倾向于从事某种行为或不从事某种行为缺乏直接的证明关系,只是带有一定倾向性的推测,并无确切的证明前提。但是,在规定排除品格证据的同时,一般各国通常还规定了一些例外情形。比如,美国联邦证据法第404条规定:关于被告人的品格、被害人的品格以及证人的品格在特定情形下可作为例外。如就被告品格而言,由被告人提供的证明其有关品格特征的证据,或者由起诉方提供反驳被告人品格的证据。 据此,排除品格证据主要考虑的是不具有关联性。
3、意见证据规则
关于意见证据的一般规则是:无论是在刑事诉讼还是民事诉讼领域中,证人只能叙述所观察到的事实,而不能表达自己的意见,评价事实和作出推断是法官或者陪审团的事,因此意见证据一般是不可采纳的。意见证述不被认为有证据能力,其法理上基于以下两个理由:其一,侵害法官的机能。基于事实而产生的推测与意见的判断作用,属于事实认定的范畴。此项认定的作用,应由法官担负。证人是依证言而提供可为法官认定资料的客观事实,仅具有提供机能。而作为认定职能,这不属于证人证言机能的范畴。如允许证人提供意见作为供述的内容,这便超越了证人本来的机能,进而兼具法官的机能,这无异于允许证人代行法官的职能。其二,有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。意见并非为证人所体验,因此,证人的意见与推测在证据上并无用途,且具有对事实进行公正认定的消极影响。如允许证人提供意见,不仅使其证述的客观事实中混入与提供证据资料上毫无关系的内容,并且造成立证上的混乱,产生提供偏见或预测资料的危险,难免对发现事实真相产生阻碍作用。 美国联邦证据法第701条规定:“如果证人不属于专家,则他以意见或推理形式作出证言仅限于以下情况:(a)合理建立在证人的感觉之上;和(b)对清楚理解该证人的证言或确定争议中的事实有益。”加拿大证据法第67条规定,如果证人不是作为专家来出庭主张,除非是基于他所亲身体验到的事实,或有助于证人清晰地陈述,或者有助于事实审理者确定争执点,否则,不得发表任何意见或进行推断。
4、最佳证据规则
作为普通法传统上的证据规则之一,最佳证据规则的实质内涵是,某一特定的有关案件的事实,只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明,久而久之,这一规则内涵随着历史的发展而不断失去了其基本规则的原旨意义,其适用范围现已主要局限于书证领域,即有关文书的内容或其存在直接证据的情形时,应当排除环境证据的提出。但是,英美法近年来的审判实践在认定书证证据力上,对是否一定要适用最佳证据规则出现了许多例外情形,以致于使传统意义上的最佳证据规则失去了其本质特征。美国证据法第1004条明确规定了不要求书证原件,有关书证的其他证据也可以予以采纳的几种情形:(1)所有原件均已遗失或毁坏,但提供人处于不良动机遗失或毁坏的除外;(2)原件不能通过适当的司法程序或行为获得;(3)原件处于该证据资料的出示对其不利的一方当事人的控制之下,已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人,在听证时该材料的内容属于证明对象,但该当事人在听证时不提供原件;(4)有关书证内容与主要争议无紧密关联。 最佳证据规则要求当事人提供的证据最好是原件,否则,除法律另有规定外,不得采纳。
5、证据特免权规则