某信用社出租闲置房屋不服工商行政管理机关行政处罚一案代理词
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)
[案情简介]XXX信用社自有办公楼闲置楼层租赁给太平洋寿险XXX市支公司，该县工商局以信用社营业执照载明的经营范围无“房屋出租”，信用社出租闲置房屋的行为系超范围经营，因此对该信用社处以2万元罚款，该信用社委托笔者代理。下面是该案件代理词的原文。鄙陋之处，望各位行家指正。
代理词
审判长、审判员：
根据行政诉讼法的有关规定，我们接受XX县XX农村信用合作社的委托，担任其诉讼代理人，参加今天的诉讼活动。庭前我们查阅了被告提交的答辩状和证据材料，刚才又参加了法庭调查，对案件事实有了清楚的了解，本案的争议焦点是被告的行为是否违法、越权、处罚程序是否合法、处罚依据是否合法。现依据事实和法律，发表如下代理意见：
一、被告认定事实错误
1、原告出租房屋的行为合法
原告按照《城市公有房屋管理规定》及《城市房屋租赁管理办法》和合同法的规定，依法与中国太平洋保险公司XXX支公司签订了房屋租赁协议，将自己所有的房屋出租给承租人，承租人按照合同约定支付原告租金，原告依法缴纳了税款，原告依据合法、有效合同取得的11352.00元，完全是合法所得，被告认定原告“非法获利”没有事实上和法律上的根据。
2、原告出租房屋并非超越经营范围的行为
房屋租赁是基于物权而产生的权利设定，宪法第八条第三款规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”。《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。《民法通则》第七十四条第四款规定：“集体经济的财产，属于集体经济组织所有，受法律保护”。原告的行为属于民事法律行为的一种，对自己所有的财产可以占有、使用、收益和处分。出租行为不属于非法经营，使所有权人依法收益和处分所有物的一种方式。
经营行为是持续性、长期性、以其为业的营利性活动。原告对自己所有的房屋进行出租，仅仅是临时性的、偶尔为之的、时间上不具有持续性和连续性的一种民事法律行为，原告属于金融企业，不是也不可能以出租房屋为常业，经营活动不是以出租房屋为主。因此，原告出租房屋的行为，不属于经营行为，依法不需要登记也不应当登记。
二、被告的行为严重超越职权
为了便于各种行政事务部门都能有条不紊地开展工作，国家根据事务的性质设置了各种职能机关，并且分别授予其管理相应领域事物的职权。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。铁路警察各管一段，不是所有部门的事情工商行政管理部门都有权插手，也就是说被告根本没有权力管理房屋租赁，被告的行为构成了对房地产行政主管部门管理权的侵犯。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。
三、行政处罚法律依据不足
被告提供的工商市字（1996）第308号和工商市字（2000）第34号文不能作为被告做出行政处罚的依据。主要理由如下：
1、这两个文件在处罚决定书中没有引用，不是被告作出具体行政行为时的证据，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第30条第1款第1项的规定，应认定是被告在作出具体行政行为后自行收集的证据，人民法院不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。
2、“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，“通知”连生效时间都没有，法庭不应把它作为证据，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
3、“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
4、《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
5、“通知”对本案不适用，其调整的是一类行业，是以经营为主要形式和内容的房地产产业，而原告不属于以租赁为业的企业，原告出租房屋的行为不属于经常性、以此为业的行为，因此“通知”对原告的行为不适用。
四、被告处罚证据不足
被告向法庭提供的全部证据均存在实体或程序的违法，根据法律规定，违法的证据没有证据效力，依法不能作为认定被告具体行政行为合法的根据。
1、《立案审批表》和《行政处罚决定审批表》都表明本案的承办人为杨XX和李XX，而调查笔录、询问笔录、检查笔录前后出现的办案人员多达七人，没有经指定的人员没有调查取证的权力，正如人民法院不经指定的审判员没有权力审判本案一样，其余五人调查取得的证据没有法律效力。
2、根据工商行政处罚程序暂行规定，办案人员应当在笔录上签字，被告提供的笔录非常明显全部由一人签字，而不是由参与人员各自签字；3月6日调查笔录没有按照规定由被调查人逐页签字，属于证据形式和程序违法。
3、本案办案人员在参与调查取证时，只有部分人员出示了执法证件，其他人员没有出示，被告也没有向法庭提供办案人员的执法证件，无执法证件调取的证据属于无效证据。
4、《行政处罚决定审批表》没有按照《行政处罚法》第38条规定由被告的负责人签字，被告副局长的签字不具有法律效力。3月26日调取的证据属于调查终结后取得的，依法不具有证据效力。
五、处罚程序严重违法
1、被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
2、被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李XX的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
六、行政处罚决定极其草率
XX县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为XX县XX农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是XX县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道XX县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
最后，我们再补充一点，我们能够在庄严、神圣的法庭上，在审判长公证的主持下，参加今天的诉讼活动，法律赋予我们能够与地位不平等的被告在这里向法庭陈述我们的认识和意见，是我们难得的机会。
就在一星期前原告办理另一项工商登记时，被告的下属人员竟然故意刁难，公然讲这样做与这次原告提起诉讼有关。这说明什么问题呢？这正反映了原告的特权思想，认为原告是被驯服了的对象，不得也不敢违背其意志，那么现在我们郑重地告诉你们：这次我们敢于依法起诉，今后我们也有能力应对各种情况。“害怕”在我们的字典里不存在。在这里我们也提醒被告，每年的营业执照年审时，被告强加给原告及全县其它信用社的消费者协会会员费共达五万多元，强制征订工商杂志等搭车收费为四万多元，这种行为，严重损害了国家机关的形象，被告也该收敛了！
在被告大门前一行“为人民服务”的大字赫然醒目，但你们是否尽到了应尽的职责？作为纳税大户、全市金融机构先进单位的原告，我们退一万步讲，即使本案中原告的租赁行为不当，那么在整个市场经济发展中，为了规范和活跃市场、推动经济发展，被告也应当按照有利于行政管理目的的实现、有利于促进社会主义法制建设和有利于保护自然人、法人或者其他组织合法权益的标准，根据行政处罚法的原则和精神，事先履行告知义务，告知原告到何部门登记和如何进行登记。根据行政处罚的公平原则，处罚应当科学、合理，然而被告却不顾后果，不顾行政相对人的申辩，不知是为了创收还是对原告怀有成见，就进行武断的处罚，这是法律法规赋予你们行政处罚权的目的吗？显然不是，由于被告的行为，原告被迫解除了刚刚签订3个月的租赁合同，被迫赔偿合同相对人6万多元的损失，一个合法的有利于本地保险事业发展的合同，就这样被被告扼杀了，这是被告行政处罚史上的悲哀！
在“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法的今天，希望被告不要继续特权思想，应当公平、公正、文明执法，为宝丰县经济发展创造良好的外部环境，为宝丰县经济发展撑起一片蓝天！
以上意见，请合议庭在评议时予以充分考虑。
代理人 张要伟
二○○一年八月二十三日