“钓鱼执法”中的隐藏的公物许可经营问题

刘建昆


　　近来上海最近频发“钓鱼执法”。一般认为，钓鱼执法与形式侦查上的“警察圈套”类似。诱惑侦查作为刑事诉讼中的一种特殊侦查手段，通常分为“机会提供型”和“犯罪诱发型”，而后者即为常说的“警察圈套”。本文并非探讨“警察圈套”的合法性问题，而是侧重于研讨其中隐含的公物利用关系。

　　“钓鱼执法”这个法律关系，基于公物法上对营运许可的行政处罚权，而这种行政处罚权又由来源于对车辆的营运许可制度。王名扬先生在介绍法国公产法时说：“和公产的治安管理有密切关系的一个问题，是利用公产进行职业活动问题。例如:利用公共道路进行汽车运输业务和出租汽车业务、利用河流进行拖船业务等。这些活动一方面符合公产的共用使命，另一方面超过一般的正常利用，法国对于这类活动没有统一的管理规则。有的需要事先得到允许，有的只受一般治安警察限制。有的限制使用的企业单位，以保护公物受特许人的利益。”

　　实际上，这种立足于公物利用关系的行政许可自我国民国时期就是公物法中传统的内容，民国期间即有基于公物利用法律的行政许可：例如民国十二年（1923年）北洋政府批准成立烟潍汽车公司，发给营业执照，将烟潍路转交于商人运营。1924年，商办“烟潍汽车公司”每年向交通部缴纳路租数万元。而且这种许可制度在目前仍然广泛存在于道路运输领域。

　　公物的利用制度，做更为细致的区分，可以分为一般利用、加重的一般利用（沿线交通便利权）、基于公物警察的许可、基于安全警察的许可、公物利用的一般许可、公物利用的特许等多种制度。利用公物进行经营活动的许可，在法国法上的归属是不同的。王名扬先生介绍说：“公产的使用必须符合法律或法规中所制定的管理规则。这些规则有的属于治安警察规则，有的属于公产保护的警察规则。随着社会生活的发展，公产管理的治安警察权力越来越发展。最高行政法院认为，只要管理规则遵守公产的使用使命，不绝对禁止公众对公产的使用，相对地禁止使用如果符合公共利益，即使没有法律规定也可实行。例如:规定停车的地区、时间，限制某类车辆或船只通行的时间、路线等，都是正当地行使警察权力。”

　　尽管基于公物管理权或者公物警察权抑或一般警察权尚有争议，但这种许可管制毕竟是客观存在的。这种许可与公物养护负担的民营化尚有所区别。后者是公物行政机关通过许可将公物养护中的职责转移给民营企业，如我国最新《城市垃圾处理办法》中对于道路清扫企业的许可。但是总起来说这种许可制度与公物法尤其是公物利用法是十分密切的，并且这种利用许可在理论上也存在着随着营运市场化程度的加深而解禁的可能——例如在出租车营运的许可方面已经出现了相应的呼声。

二○○九年十月十九日

贵州省人民政府


贵州省行政执法过错责任追究办法

第86号


《贵州省行政执法过错责任追究办法》已经2005年9月28日省人民政府第34次常务会议审议通过，现予公布，自2006年1月1日起施行。



省 长 石秀诗


二○○五年十月十八日

贵州省行政执法过错责任追究办法

第一章 总 则

第一条 为促进依法行政，提高行政效能，规范行政执法行为，保证行政执法机关、行政执法人员合法、公正、高效实施行政管理，预防和及时纠正行政执法过错行为，追究有关行政机关或者行政执法人员的行政执法过错责任，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本省各级行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错责任追究适用本办法。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 行政执法过错责任的追究，坚持权力与责任相平衡、责任与惩戒相适应、教育与惩戒相结合的原则。
第四条 县级以上人民政府领导本行政区域的行政执法过错责任追究工作。
第五条 各级行政执法机关实施行政执法过错责任追究制度和追究工作情况纳入行政执法责任制评议考核范围，作为工作目标管理和岗位考核的内容。

第二章 行政执法过错行为

第六条 行政执法过错行为是指行政执法机关及其行政执法人员在行政执法活动中，因故意或者过失，作出的违法或者明显不当的具体行政行为，以及不履行法定职责的不作为行为。
第七条 在实施行政许可过程中的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
（二）不在办公场所公示依法应当公示的材料，或者不公开依法应当公开的信息的；
（三）在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
（四）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的；
（五）依法应当举行听证而不举行听证的；
（六）对不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
（七）对符合法定条件的申请人不予行政许可，或者不在规定时限内作出行政许可决定的；
（八）依法应经过招标、拍卖、考试择优作出行政许可决定，而未经招标、拍卖、考试，或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩作出准予行政许可决定的；
（九）无法定依据收费或者不按法定项目和标准收费的；
（十）对涉及不同部门的行政许可，在规定期限内不办理、延迟办理，或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不移交，或者拖延移交的；
（十一）不按规定向申请人出具相关书面凭证的；
（十二）将行政许可权违法委托给公民、法人和其他组织行使的；
（十三）其他违反行政许可规定，贻误行政许可工作，损害许可申请人合法权益的。
第八条 在实施行政征收、征用过程中的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）无法定依据、法定职权实施征收、征用的；
（二）擅自设立征收、征用项目，或者擅自改变征收、征用范围和标准的；
（三）未按法定程序实施征收、征用的；
（四）其他违反征收、征用规定的。
第九条 在实施行政检查过程中的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）无法定依据、法定职权实施行政检查的；
（二）超越法定权限实施行政检查的；
（三）以非正当目的实施行政检查的；
（四）不按法定程序、时限实施行政检查的；
（五）放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政检查职责的；
（六）隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的；
（七）其他违反行政检查工作规定，损害行政管理相对人合法权益的。
第十条 在实施行政强制过程中的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）无法定职权或者超越法定职权实施行政强制的；
（二）无法定事实依据实施行政强制的；
（三）违反法定程序实施行政强制的；
（四）擅自使用、丢失、损毁查封、扣押财物的；
（五）其他违反行政强制规定，损害行政管理相对人合法权益的。
第十一条 在实施行政处罚过程中的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的；
（二）指派、委托不具备行政执法资格的组织、人员实施行政处罚的；
（三）擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的；
（四）对当事人的同一违法行为重复罚款的；
（五）违反“罚缴分离”规定，擅自收取罚款的；
（六）对当事人进行罚款、没收财物的处罚不开具法定部门制发的罚款、没收财物单据的；
（七）应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的；
（八）玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的；
（九）未履行法定告知义务的；
（十）依法应当组织听证而不组织听证的；
（十一）实施行政处罚显失公正的；
（十二）其他违反法律规定的。
第十二条 在实施其他行政管理过程中的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）违法集资、摊派费用，或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的；
（二）侵犯公民、法人和其他组织的合法经营自主权的；
（三）要求公民、法人和其他组织接受无法定依据的指定服务，或者购买无法定依据的指定商品的；
（四）损害公民、法人和其他组织人身权、财产权的其他违法执法行为；
（五）违反有关规定，截留、私分、挪用罚没款、征收款，截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的。
第十三条 不履行法定职责的下列行为，属于行政执法过错行为：
（一）经公民、法人和其他组织请求，拒绝履行法律、法规和规章规定的特定义务的；
（二）拒绝、拖延执行上级机关依法作出的行政决定的；
（三）具有法定义务在法定期限内不作为的；
（四）不依法给予公民、法人和其他组织行政赔偿、行政救济、行政补偿、行政给付的；
（五）依法应当向公民、法人和其他组织出具凭证而未出具的；
（六）其他法律、法规和规章规定应当作为而不作为的。

第三章 行政执法过错责任及追究形式

第十四条 对妨碍正常行政管理秩序，损害行政管理相对人合法权益，造成不良社会影响或者其他危害后果的行政执法过错行为，应当追究有关行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错责任。
第十五条 应当经过审核、审批的具体行政行为，产生行政执法过错行为的，对行政执法人员按下列情形追究行政执法过错责任：
（一）承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的，追究承办人的行政执法过错责任；
（二）承办人弄虚作假、徇私舞弊，致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责，追究承办人的行政执法过错责任；
（三）虽经审核人审核、批准人批准，但承办人不依照审核、批准内容实施的，追究承办人的行政执法过错责任；
（四）承办人因过失提出错误意见，审核人、批准人应当发现而没有发现，或者发现后未予纠正，按所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法过错责任；
（五） 审核人不采纳或者改变承办人正确意见，批准人应当发现而没有发现，按照审核人意见批准的，按所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法过错责任；
（六）审核人未报请批准而直接作出错误决定的，追究审核人的行政执法过错责任；
（七）批准人改变承办人、审核人正确意见，或者未经承办人拟办、审核人审核，批准人直接作出错误决定的，追究批准人的行政执法过错责任。
第十六条 经行政执法机关集体讨论决定作出的具体行政行为，产生行政执法过错行为的，追究行政执法机关主要负责人的行政执法过错责任。
第十七条 两个以上行政执法机关联合执法、集中执法活动中产生的行政执法过错行为，追究有关行政执法机关及其负责人的行政执法过错责任。
第十八条 行政执法人员执行公务时，认为上级的决定、命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定、命令的意见；上级不改变该决定、命令，或者要求立即执行的，执行后产生的行政执法过错行为，由上级承担相应责任；但行政执法人员执行明显违法的决定、命令的，应当依法承担相应的行政执法过错责任。
第十九条 行政执法人员具有下列情形，应当从重追究其行政执法过错责任：
（一）行政执法人员明知本人的行政执法过错行为处于继续状态，而不积极采取措施予以纠正的；
（二）行政执法人员一年内发生三次以上行政执法过错行为，或者两次以上被追究行政执法过错责任，仍然发生同一性质、同一种类行政执法过错行为的；
（三）干扰、阻碍、抗拒对其行政执法过错行为进行调查的；
（四）对投诉人、检举人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。
第二十条 对于共同行政执法过错行为的产生具有辅助或者次要作用的行政执法人员，应当比照对该行为的产生具有决定性作用或者主要作用的行政执法人员从轻或者减轻追究。
第二十一条 行政执法人员发现行政执法过错行为，并积极采取补救措施，防止危害后果发生的，可以不追究其行政执法过错责任；采取的补救措施，未能防止危害后果发生的，应当承担行政执法过错责任，但可以从轻或者减轻追究。
第二十二条 行政执法机关及其行政执法人员有下列情形之一的，不承担行政执法过错责任：
（一）因不可抗力产生的行政执法过错行为；
（二）因正当防卫、紧急避险等原因产生的行政执法过错行为；
（三）因行政管理相对人的过错造成的行政执法过错行为。
第二十三条 行政执法过错行为情节、危害后果显著轻微的，可以不予追究行政执法过错责任。
第二十四条 根据行政执法人员的行政执法过错行为的性质、情节、后果，行政执法过错责任追究机关可以给予下列形式的处理：
（一）性质、情节轻微、危害后果不大的，诫免谈话或者责令书面检讨；
（二）性质、情节轻微，社会影响较大的，通报批评；
（三）性质、情节一般，危害后果较大的，离岗培训；
（四）性质恶劣、情节较重，危害后果较大的，调离执法岗位或者取消执法资格。
行政执法人员年度考核不合格的，行政执法过错责任追究机关可以视情况按照前款规定形式处理。
涉嫌违反政纪的，由任免机关、监察机关依法依纪处理。
涉嫌构成犯罪的，移送司法机关处理。
第二十五条 具有下列情形的，行政执法过错责任追究机关可以责令行政执法机关限期整改；情节严重的，可以给予通报批评或者取消评比先进资格：
（一）作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼中被确认违法或者变更、撤销的比例较高的；
（二）行政执法责任制评议考核时，外部评议群众满意度较低的；
（三）不推行行政执法责任制，或者在推行行政执法责任制工作中弄虚作假、虚报敷衍的。
第二十六条 依照本办法已追究行政执法机关或行政执法人员行政执法过错责任外，需要对有关行政执法人员采取组织处理措施的，按照干部管理权限和规定的程序办理。行政执法过错责任追究机关无直接干部管理权限的，有权向有关机关提出处理建议。

第四章 行政执法过错责任追究程序

第二十七条 行政执法机关及其负责人的行政执法过错责任，由本级人民政府或者监察机关负责追究。
实行垂直管理的行政执法机关及其负责人的行政执法过错责任，由上级机关或者监察机关负责追究。
实行双重管理的行政执法机关及其负责人的行政执法过错责任，按照有关管理职责规定由有关机关予以追究。
其他行政执法人员的行政执法过错责任由其所在的行政执法机关负责追究。
第二十八条 县级以上人民政府及其所属行政执法机关的法制机构负责承办本级政府、本机关追究行政执法过错责任的具体工作。
第二十九条 上级行政执法过错责任追究机关认为下级行政执法过错责任追究机关负责追究的行政执法过错行为在本地区、本系统内影响较大的，可以直接予以追究。
第三十条 有下列情形之一的，行政执法过错责任追究机关应当开展调查：
（一）具体行政行为被人民法院、行政复议机关判决或者决定撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法，以及责令履行法定职责的；
（二）可能存在行政执法过错行为，上级或者同级人大机关，上级行政执法机关要求调查处理的；
（三）可能存在行政执法过错行为，上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的；
（四）可能存在行政执法过错行为，上级或者同级行政执法监督机构、监察机关要求调查处理的；
（五）可能存在行政执法过错行为，社会各界反映强烈，呼吁调查处理的；
（六）行政执法过错责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。
第三十一条 公民、法人或者其他组织投诉、检举、控告有关行政执法机关及其行政执法人员行政执法过错行为的，行政执法过错责任追究机关应当自收到有关材料后15个工作日内决定是否开展调查。
经审查需要追究有关行政执法人员行政执法过错责任的，应当开展调查。决定不开展调查，但有明确投诉人、检举人、控告人的，应当告知不开展调查的理由。
第三十二条 行政执法人员的行政执法过错行为构成犯罪、行政违纪的，依法被追究刑事责任或受到行政处分后，仍需要追究行政执法过错责任的，依据有关机关认定的事实、性质和情节进行追究。
刑事案件、行政监察案件结案后，涉案行政执法人员未被追究刑事责任和未受到行政处分，具有行政执法过错行为，需要追究行政执法过错责任的，依据有关机关认定的事实、性质和情节进行追究。
第三十三条 开展调查工作应当由行政执法过错责任追究机关的两名以上工作人员进行。
第三十四条 有关行政执法机关及其行政执法人员应当积极配合调查，如实说明被调查的行政执法行为的有关情况。
第三十五条 负责对有关行政执法过错行为进行调查的工作人员可以向有关或者知情的公民、法人或者其他组织进行调查。
第三十六条 行政执法过错责任追究机关承办追究工作的有关人员与行政执法过错行为人有利害关系，或者具有其他可能影响公正处理原因的，应当回避。
第三十七条 行政执法过错责任追究机关作出追究决定前，应当听取当事人的意见，当事人有权进行陈述和申辩。
第三十八条 追究行政执法过错责任必须做到事实清楚、证据确实、客观公正。
第三十九条 根据调查结果，行政执法过错责任追究机关应当作出以下决定或认定：
（一）事实清楚、证据确实的，作出追究行政执法过错责任的决定；
（二）虽有行政执法过错行为，但具有本办法规定的免责情形的，作出不予追究行政执法过错责任的决定；
（三）事实不清楚，证据不确实的，作出不予追究行政执法过错责任的决定；
（四）没有行政执法过错行为的，作出没有行政执法过错行为的认定；
（五）应由其他机关处理的，作出移送有关机关处理的决定。
第四十条 行政执法过错责任追究机关作出行政执法过错责任追究决定时，应当制作行政执法过错责任追究决定书。行政执法过错责任追究决定书应当载明以下内容：
（一）被追究行政执法过错责任的行政执法机关或者行政执法人员的基本情况；
（二）行政执法过错行为的事实和证据；
（三）行政执法过错责任的认定；
（四）行政执法过错责任追究的依据；
（五）行政执法过错责任追究机关的处理决定；
（六）不服行政执法过错责任追究决定的申诉途径、期限和方式；
（七）作出决定的机关和日期。
行政执法过错责任追究决定书必须盖有行政执法过错责任追究机关的印章。
第四十一条 行政执法过错责任案件的当事人不服行政执法过错责任追究机关作出的有关决定的，可以自收到决定书之日起30日内以书面形式向作出决定的行政执法过错责任追究机关申诉。行政执法过错责任追究机关应当自接到书面申诉材料之日起30日内作出复查决定。
符合《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》规定的有关情形的，可以依法向监察部门、人事部门申诉。
申诉期间，行政执法过错责任追究决定不停止执行。
第四十二条 行政执法过错行为一经确认后，有关行政执法机关及其行政执法人员应当自行纠正；拒不纠正的，由行政执法过错责任追究机关责令限期纠正。
第四十三条 行政执法机关对本机关发生的行政执法过错行为不按规定调查处理的，上级行政执法机关、同级人民政府法制机构和监察机关可以责令调查处理。接到责令调查处理的通知后，拒不执行的，追究该机关有关负责人的责任。
第四十四条 行政执法过错行为两年内未被发现的，不再追究有关行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错责任。
行政执法过错行为处于连续或继续状态的，追究时效从行政执法过错行为终了之时起计算。
法律、法规和国家部委规章对追究时效另有规定的，从其规定。
第四十五条 行政执法机关及其行政执法人员的行政执法过错行为造成社会恶劣影响，或者严重损害公民、法人和其他组织的人身权利、财产权利，确有必要予以追究的，不受追究时效限制。

第五章 附 则

第四十六条 本办法所指行政执法机关，是指具有行政执法职能的各级行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，以及依法受行政执法机关委托从事行政执法活动的组织。
本办法所指行政执法人员，是指各级行政执法机关从事行政执法活动的工作人员。
本办法所指行政执法过错责任追究机关，是指依照本办法第二十七条、第二十九条之规定有权追究行政执法机关、行政执法人员的行政执法过错责任的各级人民政府，以及各级人民政府所属的监察机关和行政执法机关。
第四十七条 县级以上人民政府和省人民政府所属行政执法机关应当依照本办法，结合本地区、本系统实际，制定实施细则。
第四十八条 本办法自2006年1月1日起施行。